vii. constatations du groupe spécial

(16) Les pompes à chaleur qui utilisent les ressources géothermiques du sol ou ...... Il est nécessaire d'élaborer et d'inclure dans la directive à l'examen des ...... transports et de la transformation, et peut décider de corriger les valeurs s'il y a lieu. ...... Comme les autres sources d'énergie renouvelables, les bioénergies sont ...

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Organisation Mondiale
du CommerceWT/DS412/RWT/DS426/R
19 décembre 2012(12-6849)Original: anglais

CANADA CERTAINES MESURES AFFECTANT LE SECTEUR DE LA PRODUCTION D'ÉNERGIE RENOUVELABLE

CANADA MESURES RELATIVES AU PROGRAMME DE TARIFS DE RACHAT GARANTIS

Rapports des Groupes spéciaux

Note du Secrétariat:

Les Groupes spéciaux remettent les présents rapports sous la forme d'un document unique constituant deux rapports des Groupes spéciaux distincts: WT/DS412/R et WT/DS426/R. Chaque rapport du Groupe spécial se rapporte à l'une des deux plaintes dans les présents différends. La page de couverture, les pages d'introduction, les sections I à VII, la section IX et les annexes sont communes aux deux rapports. Toutes les pages du document portent deux cotes, à savoir WT/DS412/R et WT/DS426/R, à l'exception des pages suivantes: la page JPN154 de la section VIII, qui porte la cote du rapport du Groupe spécial WT/DS412/R et contient les conclusions et recommandations figurant dans ce rapport; et la page EU155 de la section VIII, qui porte la cote du rapport du Groupe spécial WT/DS426/R et contient les conclusions et recommandations figurant dans ce rapport.

TABLE des matières
Page

TOC \o "1-7" \h \z \u HYPERLINK \l "_Toc343164038" I. INTRODUCTION PAGEREF _Toc343164038 \h 1
HYPERLINK \l "_Toc343164039" A. Plaintes du Japon et de l'Union européenne PAGEREF _Toc343164039 \h 1
HYPERLINK \l "_Toc343164040" B. Établissement et composition du Groupe spécial PAGEREF _Toc343164040 \h 1
HYPERLINK \l "_Toc343164041" C. Droits de tierce partie renforcés PAGEREF _Toc343164041 \h 2
HYPERLINK \l "_Toc343164042" D. Mémoires d'amici curiae PAGEREF _Toc343164042 \h 3
HYPERLINK \l "_Toc343164043" E. Décision préliminaire sur le mandat des Groupes spéciaux PAGEREF _Toc343164043 \h 3
HYPERLINK \l "_Toc343164044" II. ASPECTS FACTUELS PAGEREF _Toc343164044 \h 4
HYPERLINK \l "_Toc343164045" III. CONSTATATIONS ET RECOMMANDATIONS DEMANDÉES PAR LES PARTIES PAGEREF _Toc343164045 \h 6
HYPERLINK \l "_Toc343164046" A. Plaignants PAGEREF _Toc343164046 \h 6
HYPERLINK \l "_Toc343164047" 1. Japon PAGEREF _Toc343164047 \h 6
HYPERLINK \l "_Toc343164048" 2. Union européenne PAGEREF _Toc343164048 \h 6
HYPERLINK \l "_Toc343164049" B. Canada PAGEREF _Toc343164049 \h 7
HYPERLINK \l "_Toc343164050" IV. ARGUMENTS DES PARTIES PAGEREF _Toc343164050 \h 7
HYPERLINK \l "_Toc343164051" V. ARGUMENTS DES TIERCES PARTIES PAGEREF _Toc343164051 \h 8
HYPERLINK \l "_Toc343164052" VI. RéEXAMEN INTÉRIMAIRE PAGEREF _Toc343164052 \h 8
HYPERLINK \l "_Toc343164054" A. Introduction 8
HYPERLINK \l "_Toc343164075" B. Demandes de modification des rapports intérimaires présentées par les parties et évaluation par le Groupe spécial 8
HYPERLINK \l "_Toc343164053" VII. CONSTATATIONS DU GROUPE SPÉCIAL PAGEREF _Toc343164053 \h 33
HYPERLINK \l "_Toc343164054" A. Introduction PAGEREF _Toc343164054 \h 33
HYPERLINK \l "_Toc343164055" 1. Principes généraux d'interprétation des traités, critère d'examen applicable et charge de la preuve PAGEREF _Toc343164055 \h 33
HYPERLINK \l "_Toc343164056" a) Interprétation des traités PAGEREF _Toc343164056 \h 33
HYPERLINK \l "_Toc343164057" b) Critère d'examen PAGEREF _Toc343164057 \h 33
HYPERLINK \l "_Toc343164058" c) Charge de la preuve PAGEREF _Toc343164058 \h 34
HYPERLINK \l "_Toc343164059" 2. Mesures en cause et résumé des allégations PAGEREF _Toc343164059 \h 34
HYPERLINK \l "_Toc343164060" 3. Décisions préliminaires PAGEREF _Toc343164060 \h 35
HYPERLINK \l "_Toc343164061" 4. Contexte factuel PAGEREF _Toc343164061 \h 35
HYPERLINK \l "_Toc343164062" a) Introduction PAGEREF _Toc343164062 \h 35
HYPERLINK \l "_Toc343164063" b) Électricité et réseaux d'électricité PAGEREF _Toc343164063 \h 36
HYPERLINK \l "_Toc343164064" c) L'électricité en Ontario PAGEREF _Toc343164064 \h 39
HYPERLINK \l "_Toc343164065" i) 1906 à 2002 PAGEREF _Toc343164065 \h 39
HYPERLINK \l "_Toc343164066" ii) Le marché de gros concurrentiel de 2002 PAGEREF _Toc343164066 \h 40
HYPERLINK \l "_Toc343164067" iii) Le réseau d'électricité "hybride" actuel de l'Ontario PAGEREF _Toc343164067 \h 41
HYPERLINK \l "_Toc343164068" Production PAGEREF _Toc343164068 \h 41
HYPERLINK \l "_Toc343164069" Transport et distribution PAGEREF _Toc343164069 \h 44
HYPERLINK \l "_Toc343164070" Réglementation et administration PAGEREF _Toc343164070 \h 45
HYPERLINK \l "_Toc343164071" Prix de gros et prix de détail PAGEREF _Toc343164071 \h 48
HYPERLINK \l "_Toc343164072" Règlement des paiements aux producteurs PAGEREF _Toc343164072 \h 54
HYPERLINK \l "_Toc343164073" iv) Le programme TRG et les contrats TRG et microTRG PAGEREF _Toc343164073 \h 55
HYPERLINK \l "_Toc343164074" 5. Ordre d'analyse PAGEREF _Toc343164074 \h 57
HYPERLINK \l "_Toc343164075" B. Question de savoir si le Canada agit d'une manière incompatible avec l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC et l'article III:4 du GATT de 1994 PAGEREF _Toc343164075 \h 58
HYPERLINK \l "_Toc343164076" 1. Arguments des parties PAGEREF _Toc343164076 \h 58
HYPERLINK \l "_Toc343164077" a) Japon PAGEREF _Toc343164077 \h 58
HYPERLINK \l "_Toc343164078" b) Union européenne PAGEREF _Toc343164078 \h 60
HYPERLINK \l "_Toc343164079" c) Canada PAGEREF _Toc343164079 \h 62
HYPERLINK \l "_Toc343164080" 2. Arguments des tierces parties PAGEREF _Toc343164080 \h 64
HYPERLINK \l "_Toc343164081" a) Australie PAGEREF _Toc343164081 \h 64
HYPERLINK \l "_Toc343164082" b) Brésil PAGEREF _Toc343164082 \h 64
HYPERLINK \l "_Toc343164083" c) Chine PAGEREF _Toc343164083 \h 65
HYPERLINK \l "_Toc343164084" d) Union européenne (dans le différend DS412) PAGEREF _Toc343164084 \h 65
HYPERLINK \l "_Toc343164085" e) Japon (dans le différend DS426) PAGEREF _Toc343164085 \h 65
HYPERLINK \l "_Toc343164086" f) Corée PAGEREF _Toc343164086 \h 66
HYPERLINK \l "_Toc343164087" g) Mexique PAGEREF _Toc343164087 \h 66
HYPERLINK \l "_Toc343164088" h) Norvège PAGEREF _Toc343164088 \h 67
HYPERLINK \l "_Toc343164089" i) ÉtatsUnis PAGEREF _Toc343164089 \h 67
HYPERLINK \l "_Toc343164090" 3. Évaluation par le Groupe spécial PAGEREF _Toc343164090 \h 68
HYPERLINK \l "_Toc343164091" a) Introduction PAGEREF _Toc343164091 \h 68
HYPERLINK \l "_Toc343164092" b) Question de savoir si les mesures en cause sont des mesures concernant les investissements et liées au commerce PAGEREF _Toc343164092 \h 68
HYPERLINK \l "_Toc343164093" c) Question de savoir si les mesures en cause sont incompatibles avec l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC parce qu'elles sont, d'après les allégations, incompatibles avec l'article III:4 du GATT de 1994 PAGEREF _Toc343164093 \h 69
HYPERLINK \l "_Toc343164094" i) Question de savoir si les mesures contestées sont exclues du champ d'application de l'article III:4 du GATT de 1994 en vertu de l'application de l'article III:8 a) du GATT de 1994 PAGEREF _Toc343164094 \h 70
HYPERLINK \l "_Toc343164095" Question de savoir si le paragraphe 1 a) de la Liste exemplative figurant dans l'Annexe de l'Accord sur les MIC exclut l'application de l'article III:8 a) du GATT de 1994 aux mesures contestées PAGEREF _Toc343164095 \h 70
HYPERLINK \l "_Toc343164096" Question de savoir si les mesures contestées sont du type décrit à l'article III:8 a) du GATT de 1994 PAGEREF _Toc343164096 \h 72
HYPERLINK \l "_Toc343164097" "Lois, règlements et prescriptions régissant l'acquisition" d'électricité PAGEREF _Toc343164097 \h 72
HYPERLINK \l "_Toc343164098" "Acquisition par des organes gouvernementaux" PAGEREF _Toc343164098 \h 74
HYPERLINK \l "_Toc343164099" Acquisition de produits "pour les besoins des pouvoirs publics et non pas pour être revendus dans le commerce ou pour servir à la production de marchandises destinées à la vente dans le commerce" PAGEREF _Toc343164099 \h 77
HYPERLINK \l "_Toc343164100" - "Besoins des pouvoirs publics" PAGEREF _Toc343164100 \h 77
HYPERLINK \l "_Toc343164101" - "Revendus dans le commerce" PAGEREF _Toc343164101 \h 80
HYPERLINK \l "_Toc343164102" Conclusion concernant la question de savoir si les mesures contestées sont exclues du champ d'application de l'article III:4 du GATT de 1994 en vertu de l'application de l'article III:8 a) du GATT de 1994 PAGEREF _Toc343164102 \h 83
HYPERLINK \l "_Toc343164103" ii) Question de savoir si les mesures en cause sont incompatibles avec l'article III:4 du GATT de 1994, et donc aussi avec l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC, en vertu de l'application de l'article 2:2 de l'Accord sur les MIC et du paragraphe 1 a) de la Liste exemplative figurant dans l'Annexe de l'Accord sur les MIC PAGEREF _Toc343164103 \h 83
HYPERLINK \l "_Toc343164104" Question de savoir si le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" exige l'achat ou l'utilisation de produits d'origine ou de source canadienne PAGEREF _Toc343164104 \h 84
HYPERLINK \l "_Toc343164105" Question de savoir si la conformité avec le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" est nécessaire à l'obtention d'un avantage PAGEREF _Toc343164105 \h 87
HYPERLINK \l "_Toc343164106" d) Conclusion concernant les allégations au titre de l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC et de l'article III:4 du GATT de 1994 PAGEREF _Toc343164106 \h 88
HYPERLINK \l "_Toc343164107" C. Question de savoir si les mesures contestées constituent des subventions au sens de l'article 1.1 de l'Accord SMC PAGEREF _Toc343164107 \h 89
HYPERLINK \l "_Toc343164108" 1. Introduction PAGEREF _Toc343164108 \h 89
HYPERLINK \l "_Toc343164109" 2. Question de savoir si les mesures contestées constituent une "contribution financière" et/ou un "soutien des revenus ou des prix" au sens de l'article 1.1 a) de l'Accord SMC PAGEREF _Toc343164109 \h 89
HYPERLINK \l "_Toc343164110" a) Arguments des parties PAGEREF _Toc343164110 \h 89
HYPERLINK \l "_Toc343164111" i) Japon PAGEREF _Toc343164111 \h 89
HYPERLINK \l "_Toc343164112" ii) Union européenne PAGEREF _Toc343164112 \h 91
HYPERLINK \l "_Toc343164113" iii) Canada PAGEREF _Toc343164113 \h 93
HYPERLINK \l "_Toc343164114" b) Arguments des tierces parties PAGEREF _Toc343164114 \h 95
HYPERLINK \l "_Toc343164115" i) Australie PAGEREF _Toc343164115 \h 95
HYPERLINK \l "_Toc343164116" ii) Chine PAGEREF _Toc343164116 \h 95
HYPERLINK \l "_Toc343164117" iii) El Salvador PAGEREF _Toc343164117 \h 96
HYPERLINK \l "_Toc343164118" iv) Union européenne (dans le différend DS412) PAGEREF _Toc343164118 \h 96
HYPERLINK \l "_Toc343164119" v) Japon (dans le différend DS426) PAGEREF _Toc343164119 \h 96
HYPERLINK \l "_Toc343164120" vi) Mexique PAGEREF _Toc343164120 \h 97
HYPERLINK \l "_Toc343164121" vii) Norvège PAGEREF _Toc343164121 \h 97
HYPERLINK \l "_Toc343164122" viii) Royaume d'Arabie saoudite PAGEREF _Toc343164122 \h 97
HYPERLINK \l "_Toc343164123" c) Évaluation par le Groupe spécial PAGEREF _Toc343164123 \h 97
HYPERLINK \l "_Toc343164124" i) Introduction PAGEREF _Toc343164124 \h 97
HYPERLINK \l "_Toc343164125" ii) Qualification factuelle des mesures PAGEREF _Toc343164125 \h 98
HYPERLINK \l "_Toc343164126" Les fondements juridiques du programme TRG et le mandat et les pouvoirs de l'OEO PAGEREF _Toc343164126 \h 98
HYPERLINK \l "_Toc343164127" Le contrat TRG PAGEREF _Toc343164127 \h 99
HYPERLINK \l "_Toc343164128" Le contrat microTRG PAGEREF _Toc343164128 \h 104
HYPERLINK \l "_Toc343164129" Conclusion PAGEREF _Toc343164129 \h 106
HYPERLINK \l "_Toc343164130" Programme TRG PAGEREF _Toc343164130 \h 106
HYPERLINK \l "_Toc343164131" Contrats TRG et microTRG PAGEREF _Toc343164131 \h 107
HYPERLINK \l "_Toc343164132" iii) Qualification juridique des mesures PAGEREF _Toc343164132 \h 107
HYPERLINK \l "_Toc343164133" Les mesures contestées en tant que contributions financières PAGEREF _Toc343164133 \h 108
HYPERLINK \l "_Toc343164134" L'OEO paie pour l'"électricité fournie" PAGEREF _Toc343164134 \h 108
HYPERLINK \l "_Toc343164135" Les pouvoirs publics de l'Ontario prennent possession de l'électricité et par conséquent "achètent" de l'électricité PAGEREF _Toc343164135 \h 109
HYPERLINK \l "_Toc343164136" Législation, règlements et contrats PAGEREF _Toc343164136 \h 116
HYPERLINK \l "_Toc343164137" Conclusions PAGEREF _Toc343164137 \h 116
HYPERLINK \l "_Toc343164138" Les mesures contestées en tant que forme de soutien des revenus ou des prix PAGEREF _Toc343164138 \h 118
HYPERLINK \l "_Toc343164139" 3. Question de savoir si les mesures contestées confèrent un "avantage" au sens de l'article 1.1 b) de l'Accord SMC PAGEREF _Toc343164139 \h 119
HYPERLINK \l "_Toc343164140" a) Arguments des parties PAGEREF _Toc343164140 \h 119
HYPERLINK \l "_Toc343164141" i) Japon PAGEREF _Toc343164141 \h 119
HYPERLINK \l "_Toc343164142" ii) Union européenne PAGEREF _Toc343164142 \h 121
HYPERLINK \l "_Toc343164143" iii) Canada PAGEREF _Toc343164143 \h 122
HYPERLINK \l "_Toc343164144" b) Arguments des tierces parties PAGEREF _Toc343164144 \h 124
HYPERLINK \l "_Toc343164145" i) Australie PAGEREF _Toc343164145 \h 124
HYPERLINK \l "_Toc343164146" ii) Brésil PAGEREF _Toc343164146 \h 124
HYPERLINK \l "_Toc343164147" iii) Chine PAGEREF _Toc343164147 \h 125
HYPERLINK \l "_Toc343164148" iv) Union européenne (dans l'affaire DS412) PAGEREF _Toc343164148 \h 125
HYPERLINK \l "_Toc343164149" v) Corée PAGEREF _Toc343164149 \h 125
HYPERLINK \l "_Toc343164150" vi) Royaume d'Arabie saoudite PAGEREF _Toc343164150 \h 125
HYPERLINK \l "_Toc343164151" c) Évaluation par le Groupe spécial PAGEREF _Toc343164151 \h 126
HYPERLINK \l "_Toc343164152" i) Introduction PAGEREF _Toc343164152 \h 126
HYPERLINK \l "_Toc343164153" ii) Le critère juridique pour la détermination de l'existence d'un "avantage" PAGEREF _Toc343164153 \h 126
HYPERLINK \l "_Toc343164154" iii) Le marché de gros de l'électricité en tant qu'élément central pertinent de l'analyse de l'avantage PAGEREF _Toc343164154 \h 129
HYPERLINK \l "_Toc343164155" Paramètres économiques des marchés de l'électricité et problème des "fonds manquants" PAGEREF _Toc343164155 \h 130
HYPERLINK \l "_Toc343164156" Expérience du marché de gros de l'électricité en 2002 en Ontario PAGEREF _Toc343164156 \h 134
HYPERLINK \l "_Toc343164157" Le marché de gros de l'électricité administré par la SIERE PAGEREF _Toc343164157 \h 138
HYPERLINK \l "_Toc343164158" Marchés de gros de l'électricité extérieurs à l'Ontario PAGEREF _Toc343164158 \h 141
HYPERLINK \l "_Toc343164159" Conclusions concernant le marché de gros de l'électricité en tant qu'élément central pertinent de l'analyse de l'avantage PAGEREF _Toc343164159 \h 143
HYPERLINK \l "_Toc343164160" iv) Éléments de subsitution au marché de gros de l'électricité en tant qu'élément central pertinent de l'analyse de l'avantage PAGEREF _Toc343164160 \h 146
HYPERLINK \l "_Toc343164161" v) Conclusions et observations finales concernant l'existence d'un avantage PAGEREF _Toc343164161 \h 148
HYPERLINK \l "_Toc343164162" 4. Conclusion générale concernant les allégations de subventionnement PAGEREF _Toc343164162 \h 153
HYPERLINK \l "_Toc343164163" VIII. CONCLUSIONS ET RECOMMANDATIONS PAGEREF _Toc343164163 \h 153
HYPERLINK \l "_Toc343164164" A. Plainte du Japon (DS412) PAGEREF _Toc343164164 \h 154
HYPERLINK \l "_Toc343164165" 1. Conclusions PAGEREF _Toc343164165 \h 154
HYPERLINK \l "_Toc343164166" 2. Recommandations PAGEREF _Toc343164166 \h 154
HYPERLINK \l "_Toc343164167" B. Plainte de l'Union européenne (DS426) PAGEREF _Toc343164167 \h 155
HYPERLINK \l "_Toc343164168" 1. Conclusions PAGEREF _Toc343164168 \h 155
HYPERLINK \l "_Toc343164169" 2. Recommandations PAGEREF _Toc343164169 \h 155
HYPERLINK \l "_Toc343164170" IX. OPINION DISSIDENTE D'UN MEMBRE DU GROUPE SPÉCIAL CONCERNANT LA QUESTION DE SAVOIR SI LES MESURES CONTESTÉES CONFÈRENT UN AVANTAGE AU SENS DE L'ARTICLE 1.1 B) DE L'ACCORD SMC PAGEREF _Toc343164170 \h 156
HYPERLINK \l "_Toc343164171" A. Introduction PAGEREF _Toc343164171 \h 156
HYPERLINK \l "_Toc343164172" B. Le marché de gros concurrentiel de l'électricité est l'élément central pertinent de l'analyse de l'avantage PAGEREF _Toc343164172 \h 157
HYPERLINK \l "_Toc343164173" C. Question de savoir si les mesures contestées prévoient une "rémunération plus qu'adéquate" au sens de l'article 14 d) de l'Accord SMC PAGEREF _Toc343164173 \h 158
HYPERLINK \l "_Toc343164174" D. Question de savoir si les mesures contestées permettent aux producteurs d'énergie éolienne et solaire photovoltaïque de mener des activités viables et donc de participer au marché de gros de l'électricité PAGEREF _Toc343164174 \h 162

LISTE DES ANNEXES

ANNEXE A

PREMIÈRE ET DEUXIÈME COMMUNICATIONS ÉCRITES DES PARTIES, RÉPONSES
AUX QUESTIONS ET DÉCLARATIONS ORALES DES PARTIES AUX PREMIÈRE
ET DEUXIÈME RÉUNIONS DE FOND DU GROUPE SPÉCIAL

Tables des matièresPageAnnexe A-1 Résumé analytique intégré du JaponA-2Annexe A-2 Résumé analytique intégré de l'Union européenneA-36Annexe A-3 Résumé analytique intégré du CanadaA-63

ANNEXE B

COMMUNICATIONS ÉCRITES ET DÉCLARATIONS ORALES DES TIERCES PARTIES

Table des matièresPageAnnexe B1 Résumé analytique intégré de l'AustralieB2Annexe B2 Résumé analytique intégré du BrésilB7Annexe B3 Résumé analytique intégré de la ChineB10Annexe B4 Résumé analytique intégré d'El SalvadorB14Annexe B5 Résumé analytique intégré de l'Union européenne (DS412)B17Annexe B6 Résumé analytique intégré du Japon (DS426)B21Annexe B7 Résumé analytique intégré de la CoréeB28Annexe B8 Résumé analytique intégré du MexiqueB32Annexe B9 Déclaration de la Norvège en tant que tierce partieB36Annexe B10 Résumé analytique intégré du Royaume d'Arabie saouditeB38Annexe B11 Résumé analytique intégré des États-UnisB42

ANNEXE C

DEMANDES D'ÉTABLISSEMENT D'UN GROUPE SPÉCIAL

Tables des matièresPageAnnexe C-1 Demande d'établissement d'un groupe spécial présentée par le JaponC-2Annexe C-2 Demande d'établissement d'un groupe spécial présentée par l'Union européenneC-6
AFFAIRES CITÉES DANS LES PRÉSENTS RAPPORTS

Titre abrégéTitre complet de l'affaire et référenceCanada AéronefsRapport de l'Organe d'appel Canada Mesures visant l'exportation des aéronefs civils, WT/DS70/AB/R, adopté le 20 août 1999Canada AutomobilesRapport de l'Organe d'appel Canada Certaines mesures affectant l'industrie automobile, WT/DS139/AB/R, WT/DS142/AB/R, adopté le 19 juin 2000Canada Produits laitiersRapport de l'Organe d'appel Canada Mesures visant l'importation de lait et l'exportation de produits laitiers, WT/DS103/AB/R, WT/DS113/AB/R, adopté le 27 octobre 1999CE Bananes IIIRapport de l'Organe d'appel Communautés européennes Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes, WT/DS27/AB/R, adopté le 25 septembre 1997CE Certaines questions douanièresRapport du Groupe spécial Communautés européennes Certaines questions douanières, WT/DS315/R, adopté le 11 décembre 2006, modifié par le rapport de l'Organe d'appel WT/DS315/AB/RCE HormonesRapport de l'Organe d'appel Mesures communautaires concernant les viandes et les produits carnés (hormones), WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, adopté le 13 février 1998CE SardinesRapport de l'Organe d'appel Communautés européennes Désignation commerciale des sardines, WT/DS231/AB/R, adopté le 23 octobre 2002CE Saumon (Norvège)Rapport du Groupe spécial Communautés Européennes Mesure antidumping visant le saumon d'élevage en provenance de Norvège, WT/DS337/R, adopté le 15 janvier 2008, et Corr.1CE SardinesRapport de l'Organe d'appel Communautés européennes Désignation commerciale des sardines, WT/DS231/AB/R, adopté le 23 octobre 2002CE et certains États membres Aéronefs civils gros porteursRapport de l'Organe d'appel Communautés européennes et certains États membres Mesures affectant le commerce des aéronefs civils gros porteurs, WT/DS316/AB/R, adopté le 1er juin 2011Chine Matières premièresRapports de l'Organe d'appel Chine Mesures relatives à l'exportation de diverses matières premières, WT/DS394/AB/R / WT/DS395/AB/R / WT/DS398/AB/R, adoptés le 22 février 2012Chine Pièces automobilesRapports de l'Organe d'appel Chine Mesures affectant les importations de pièces automobiles, WT/DS339/AB/R / WT/DS340/AB/R / WT/DS342/AB/R, adoptés le 12 janvier 2009Corée Diverses mesures affectant la viande de bufRapport du Groupe spécial Corée Mesures affectant les importations de viande de buf fraîche, réfrigérée et congelée, WT/DS161/R, WT/DS169/R, adopté le 10 janvier 2001, modifié par le rapport de l'Organe d'appel WT/DS161/AB/R, WT/DS169/AB/RÉtats-Unis Aéronefs civils gros porteurs (2ème plainte)Rapport de l'Organe d'appel États-Unis Mesures affectant le commerce des aéronefs civils gros porteurs (deuxième plainte), WT/DS353/AB/R, adopté le 23 mars 2012États-Unis Aéronefs civils gros porteurs (2ème plainte)Rapport du Groupe spécial États-Unis Mesures affectant le commerce des aéronefs civils gros porteurs (deuxième plainte), WT/DS353/R, adopté le 23 mars 2012, modifié par le rapport de l'Organe d'appel WT/DS353/AB/RÉtats-Unis Bois de construction résineux IVRapport de l'Organe d'appel États-Unis Détermination finale en matière de droits compensateurs concernant certains bois d'uvre résineux en provenance du Canada, WT/DS257/AB/R, adopté le 17 février 2004États-Unis Bois de construction résineux IVRapport du Groupe spécial États-Unis Détermination finale en matière de droits compensateurs concernant certains bois d'uvre résineux en provenance du Canada, WT/DS257/R, adopté le 17 février 2004, modifié par le rapport de l'Organe d'appel WT/DS257/AB/RÉtats-Unis Chemises et blouses de laineRapport de l'Organe d'appel États-Unis Mesure affectant les importations de chemises, chemisiers et blouses, de laine, tissés en provenance d'Inde, WT/DS33/AB/R, adopté le 23 mai 1997, et Corr.1États-Unis Coton uplandRapport de l'Organe d'appel États-Unis Subventions concernant le coton upland, WT/DS267/AB/R, adopté le 21 mars 2005États-Unis Coton uplandRapport du Groupe spécial États-Unis Subventions concernant le coton upland, WT/DS267/R et Add.1 à 3, adopté le 21 mars 2005, modifié par le rapport de l'Organe d'appel WT/DS267/AB/RÉtats-Unis Droits antidumping et compensateurs (Chine)Rapport de l'Organe d'appel États-Unis Droits antidumping et droits compensateurs définitifs visant certains produits en provenance de Chine, WT/DS379/AB/R, adopté le 25 mars 2011États-Unis Droits antidumping et compensateurs (Chine)Rapport du Groupe spécial États-Unis Droits antidumping et droits compensateurs définitifs visant certains produits en provenance de Chine, WT/DS379/R, adopté le 25 mars 2011, modifié par le rapport de l'Organe d'appel WT/DS379/AB/RÉtats-Unis EPORapports du Groupe spécial États-Unis Certaines prescriptions en matière d'étiquetage indiquant le pays d'origine (EPO), WT/DS384/R / WT/DS386/R, adoptés le 23 juillet 2012, modifiés par les rapports de l'Organe d'appel WT/DS384/AB/R / WT/DS386/AB/RÉtats-Unis EssenceRapport de l'Organe d'appel États-Unis Normes concernant l'essence nouvelle et ancienne formules, WT/DS2/AB/R, adopté le 20 mai 1996États-Unis FSCRapport de l'Organe d'appel États-Unis Traitement fiscal des "sociétés de ventes à l'étranger", WT/DS108/AB/R, adopté le 20 mars 2000États-Unis FSCRapport du Groupe spécial États-Unis Traitement fiscal des "sociétés de ventes à l'étranger", WT/DS108/R, adopté le 20 mars 2000, modifié par le rapport de l'Organe d'appel WT/DS108/AB/RÉtats-Unis FSC (article 21:5 CE)Rapport de l'Organe d'appel États-Unis Traitement fiscal des "sociétés de ventes à l'étranger" Recours des Communautés européennes à l'article 21:5 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, WT/DS108/AB/RW, adopté le 29 janvier 2002États-Unis FSC (article 21:5 CE)Rapport du Groupe spécial États-Unis Traitement fiscal des "sociétés de ventes à l'étranger" Recours des Communautés européennes à l'article 21:5 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, WT/DS108/RW, adopté le 29 janvier 2002, modifié par le rapport de l'Organe d'appel WT/DS108/AB/RWÉtats-Unis Réduction à zéro (CE)Rapport du Groupe spécial États-Unis Lois, réglementations et méthode de calcul des marges de dumping ("réduction à zéro"), WT/DS294/R, adopté le 9 mai 2006, modifié par le rapport de l'Organe d'appel WT/DS294/AB/RÉtats-Unis Thon II (Mexique)Rapport du Groupe spécial États-Unis Mesures concernant l'importation, la commercialisation et la vente de thon et de produits du thon, WT/DS381/R, adopté le 13 juin 2012, modifié par le rapport de l'Organe d'appel WT/DS381/AB/RInde Brevets (États-Unis)Rapport de l'Organe d'appel Inde Protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques et les produits chimiques pour l'agriculture, WT/DS50/AB/R, adopté le 16 janvier 1998Indonésie AutomobilesRapport du Groupe spécial Indonésie Certaines mesures affectant l'industrie automobile, WT/DS54/R, WT/DS55/R, WT/DS59/R, WT/DS64/R, adopté le 23 juillet 1998 Japon Boissons alcooliques IIRapport de l'Organe d'appel Japon Taxes sur les boissons alcooliques, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, adopté le 1er novembre 1996Japon DRAM (Corée)Rapport de l'Organe d'appel Japon Droits compensateurs visant les mémoires RAM dynamiques en provenance de Corée, WT/DS336/AB/R et Corr.1, adopté le 17 décembre 2007Japon Produits agricoles IIRapport de l'Organe d'appel Japon Mesures visant les produits agricoles, WT/DS76/AB/R, adopté le 19 mars 1999Japon Produits agricoles IIRapport de l'Organe d'appel Japon Mesures visant les produits agricoles, WT/DS76/AB/R, adopté le 19 mars 1999Thaïlande Cigarettes (Philippines)Rapport du Groupe spécial Thaïlande Mesures douanières et fiscales visant les cigarettes en provenance des Philippines, WT/DS371/R, adopté le 15 juillet 2011, modifié par le rapport de l'Organe d'appel WT/DS371/AB/R

RAPPORTS DE GROUPES SPÉCIAUX DU GATT

Titre abrégéTitre complet de l'affaire et référenceÉtats-Unis Cartographie par sonarRapport du Groupe spécial du GATT États-Unis Marché concernant un système de cartographie par sonar, GPR.DS1/R, 23 avril 1992, non adopté
ABRÉVIATIONS UTILISÉES DANS LE PRÉSENT RAPPORT

AbréviationDésignation complèteAccord SMCAccord sur les subventions et les mesures compensatoiresAccord sur les MICAccord sur les mesures concernant les investissements et liées au commerceAMPAccord sur les marchés publicsCADdollar canadienCEOCommission de l'énergie de l'OntarioGATT de 1994Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994GEACEGroupe d'étude sur l'approvisionnement et la conservation en matière d'électricitéGTRgrille tarifaire réglementéeGWhgigawattheureHCIInitiative concernant les contrats hydroélectriquesHEPCOCommission hydroélectrique de l'OntariokVkilovoltkWhkilowattheureMémorandum d'accordMémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différendsMICmesures concernant les investissements et liées au commerceMWmégawattOEOOffice de l'électricité de l'OntarioOPGOntario Power GenerationORDOrgane de règlement des différendsPHEOprix horaire de l'énergie en OntarioPOSERprogramme d'offre standard en matière d'énergie renouvelableRESapprovisionnement en énergie renouvelableSDLsociété de distribution localeSFIEOSociété financière de l'industrie de l'électricité de l'OntarioSIERESociété indépendante d'exploitation du réseau d'électricitéTRGtarifs de rachat garantis
INTRODUCTION
Plaintes du Japon et de l'Union européenne
Le 13 septembre 2010, le Japon a demandé l'ouverture de consultations avec le Canada conformément à l'article 4 du Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends (le "Mémorandum d'accord"), à l'article XXII:1 de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994 (le "GATT de 1994"), à l'article 8 de l'Accord sur les mesures concernant les investissements et liées au commerce (l'"Accord sur les MIC") et aux articles 4.1 et 30 de l'Accord sur les subventions et les mesures compensatoires (l'"Accord SMC"). Le 11 août 2011, l'Union européenne a demandé l'ouverture de consultations avec le Canada conformément aux mêmes dispositions, mentionnées plus haut. Dans les deux plaintes, les consultations portaient sur certaines mesures concernant les prescriptions relatives à la teneur en éléments nationaux du programme de tarifs de rachat garantis (le "programme TRG") établi par la province canadienne de l'Ontario. Ces mesures comprenaient ce qui suit: i) la Loi de 1998 sur l'électricité; ii) la Loi de 2009 sur l'énergie verte et l'économie verte; iii) la Loi de 2004 sur la restructuration du secteur de l'électricité; iv) le Règlement de l'Ontario 578/05; v) le manuel du marché de la Société indépendante d'exploitation du réseau d'électricité (la "SIERE"); vi) les règles du marché de la SIERE; vii) la directive TRG datée du 24 septembre 2009 du VicePremier Ministre et Ministre de l'énergie et de l'infrastructure; viii) les contrats TRG et contrats microTRG individuels exécutés par l'Office de l'électricité de l'Ontario (l'"OEO"); ix) les règles TRG et règles microTRG publiées par l'OEO; x) les contrats TRG et microTRG publiés par l'OEO; xi) le formulaire de demande TRG et le formulaire de demande microTRG en ligne publiés par l'OEO; xii) les barèmes de prix TRG et microTRG publiés par l'OEO; xiii) les interprétations aux fins du programme TRG des prescriptions relatives à la teneur en éléments nationaux; et xiv) toutes modifications ou prorogations de ce qui précède, toutes mesures de remplacement, mesures de reconduction, mesures de mise en uvre ou mesures connexes.
Des consultations ont été tenues le 25 octobre 2010 entre le Japon et le Canada, et le 7 septembre 2011 entre l'Union européenne et le Canada. Elles n'ont pas permis de régler les différends.
Le Japon et l'Union européenne ont chacun demandé, respectivement les 1er juin 2011 et 9 janvier 2012, l'établissement d'un groupe spécial conformément aux articles 4:7 et 6 du Mémorandum d'accord, à l'article XXIII du GATT de 1994, à l'article 8 de l'Accord sur les MIC et aux articles 4.4 et 30 de l'Accord SMC.
Établissement et composition des Groupes spéciaux
À ses réunions des 20 juillet 2011 et 20 janvier 2012, l'Organe de règlement des différends (l'"ORD") a établi deux Groupes spéciaux, comme l'avaient demandé, respectivement, le Japon dans le document WT/DS412/5 et l'Union européenne dans le document WT/DS426/5, conformément à l'article 6 du Mémorandum d'accord.
Les mandats pour les différends respectifs sont les suivants:
Examiner, à la lumière des dispositions pertinentes des accords visés cités par les parties au différend, la question portée devant l'ORD par le Japon dans le document WT/DS412/5; faire des constatations propres à aider l'ORD à formuler des recommandations ou à statuer sur la question, ainsi qu'il est prévu dans lesdits accords.
Examiner, à la lumière des dispositions pertinentes des accords visés cités par les parties au différend, la question portée devant l'ORD par l'Union européenne dans le document WT/DS426/5; faire des constatations propres à aider l'ORD à formuler des recommandations ou à statuer sur la question, ainsi qu'il est prévu dans lesdits accords.
Le 26 septembre 2011, le Japon a demandé au Directeur général, en vertu de l'article 8:7 du Mémorandum d'accord, de déterminer la composition du Groupe spécial saisi du différend DS412. Le 6 octobre 2011, le Directeur général a donné au Groupe spécial la composition suivante:
Président: M. Thomas Cottier
Membres: M. Alexander Erwin
M. Daniel Moulis

S'agissant du différend DS426, les parties ayant donné leur accord, la même composition a été arrêtée le 23 janvier 2012 pour le Groupe spécial. À la suite de consultations tenues avec les parties, les Groupes spéciaux saisis de ces deux différends ont décidé d'harmoniser leurs calendriers dans toute la mesure du possible, conformément à l'article 9:3 du Mémorandum d'accord.
L'Australie, le Brésil, la Chine, la Corée, El Salvador, les ÉtatsUnis, l'Inde, le Mexique, la Norvège, le Royaume d'Arabie saoudite et le Taipei chinois ont réservé leur droit de participer en tant que tierces parties aux travaux du Groupe spécial dans les deux différends. En outre, le Honduras et l'Union européenne ont réservé leur droit de participer en tant que tierces parties aux travaux du Groupe spécial dans le différend DS412, et le Japon et la Turquie, dans le différend DS426.
Le Groupe spécial s'est réuni avec les parties aux différends les 27 et 28 mars 2012 et les 15 et 16 mai 2012, et avec les tierces parties le 28 mars 2012. À la demande des parties, les réunions du Groupe spécial avec les parties étaient ouvertes au public. Une partie de la réunion du Groupe spécial avec les tierces parties était également ouverte au public.
Le Groupe spécial a remis son rapport intérimaire aux parties le 20 septembre 2012 et son rapport final aux parties le 16 novembre 2012.
Droits de tierce partie renforcés
À la demande du Canada, et comme le Japon et l'Union européenne l'avaient accepté, des droits de tierce partie renforcés ont été accordés à toutes les tierces parties. Les tierces parties aux deux différends ont eu le droit: i) d'assister à l'intégralité de toutes les réunions de fond entre les parties et le Groupe spécial; et ii) de recevoir les copies des communications écrites des parties faites avant la remise du rapport intérimaire aux parties, y compris les premières communications écrites, les réfutations écrites et les réponses aux questions du Groupe spécial au moment où elles étaient présentées au Groupe spécial.
Mémoires d'amici curiae
Le 14 mai 2012, le Groupe spécial a reçu un mémoire d'amicus curiae non demandé concernant les deux différends et émanant des organisations suivantes: Blue Green Canada; le Syndicat national de l'automobile, de l'aérospatiale, du transport et des autres travailleurs et travailleuses du Canada (TCA); le Syndicat canadien des communications, de l'énergie et du papier (SCEP); la Fédération canadienne des étudiantes et étudiants (FCEE); le Conseil des canadiens; le Syndicat canadien de la fonction publique (SCFP); et le Syndicat des employés de la fonction publique de l'Ontario (SEFPO). Le 15 mai 2012, le Groupe spécial saisi du différend DS412 a reçu un deuxième mémoire d'amicus curiae non demandé de la part des organisations suivantes: l'Institut international du développement durable (IIDD); la Canadian Environmental Law Association (CELA); et Ecojustice Canada.
Pendant la deuxième réunion de fond du Groupe spécial avec les parties, le Japon, l'Union européenne et le Canada ont rappelé que le Groupe spécial avait le pouvoir discrétionnaire d'accepter ou de refuser des mémoires d'amici curiae non demandés. Par la suite, et conformément à l'approche adoptée par des groupes spéciaux antérieurs, le Groupe spécial a informé les parties qu'il prendrait en compte les mémoires uniquement dans la mesure où les parties décideraient de les incorporer dans leurs propres communications. Le Canada a informé le Groupe spécial qu'il n'avait pas d'observation à ajouter sur cette question en plus de ce qu'il avait déjà dit à la deuxième réunion de fond avec le Groupe spécial, à savoir que celuici avait le pouvoir discrétionnaire d'accepter ou de refuser les mémoires d'amici curiae non demandés. Le Japon et l'Union européenne (les "plaignants") ont informé le Groupe spécial qu'ils ne jugeaient pas nécessaire d'incorporer l'une quelconque des observations formulées dans les mémoires d'amici curiae. Eu égard aux vues des parties, le Groupe spécial n'a pas jugé nécessaire de prendre en compte les mémoires dans son analyse des allégations et arguments présentés dans les présents différends.
Décision préliminaire sur le mandat des Groupes spéciaux
Le 4 novembre 2011, le Canada a présenté au Groupe spécial saisi du différend DS412 une demande de décision préliminaire concernant la compatibilité de la demande d'établissement d'un groupe spécial présentée par le Japon (WT/DS412/5) avec l'article 6:2 du Mémorandum d'accord. En particulier, il a fait valoir que les allégations au titre de l'Accord SMC exposées dans la demande d'établissement d'un groupe spécial présentée par le Japon ne contenaient pas un "bref exposé du fondement juridique" qui soit "suffisant pour énoncer clairement le problème" et qu'elles devraient donc être supprimées du mandat du Groupe spécial. Le 17 novembre 2011, le Japon a répondu à la demande de décision préliminaire du Canada en rejetant les arguments de celuici. Le 21 novembre 2011, le Groupe spécial a annoncé aux parties que, sans préjudice de toute opinion qu'il pourrait formuler au sujet de la demande du Canada pendant la procédure, il n'était pas convaincu du bienfondé de cette demande à ce stade. Le 14 février 2012, le Canada a présenté au Groupe spécial saisi du différend DS426 une demande de décision préliminaire concernant la compatibilité de la demande d'établissement d'un groupe spécial présentée par l'Union européenne (WT/DS426/5) avec l'article 6:2 du Mémorandum d'accord, fondée essentiellement sur les mêmes arguments que ceux qui avaient été utilisés pour justifier sa demande de décision préliminaire dans le différend DS412. Le 21 février 2012, l'Union européenne a répondu à la demande de décision préliminaire du Canada. Le Groupe spécial a annoncé ses conclusions sur le bienfondé des demandes de décisions préliminaires du Canada à la séance d'ouverture de la première réunion de fond avec les parties, le 27 mars 2012. Il a ensuite remis ses décisions préliminaires par écrit aux parties le 11 mai 2012. Après avoir consulté les parties, le Groupe spécial a décidé: a) de faire distribuer ses décisions préliminaires à tous les Membres; et b) que les décisions préliminaires distribuées feraient partie intégrante de ses rapports finals, sous réserve de toutes révisions qui seraient nécessaires à la lumière des observations reçues des parties pendant le réexamen intérimaire. Les décisions préliminaires du Groupe spécial ont été distribuées le 25 mai 2012 sous les cotes WT/DS412/8 et WT/DS426/7.
ASPECTS FACTUELS
Les présents différends concernent la prescription relative à la teneur en éléments nationaux liée aux contrats TRG et contrats microTRG, accordés au titre du programme TRG établi par la province canadienne de l'Ontario, pour certains projets de production d'électricité éolienne et solaire photovoltaïque. Les plaignants contestent la compatibilité avec les règles de l'OMC des mesures spécifiques ciaprès:
1) le programme TRG, tel qu'il est attesté par les mesures suivantes:
la Loi de 1998 sur l'électricité, telle qu'elle a été modifiée, y compris en particulier la partie II (Société indépendante d'exploitation du réseau d'électricité), la partie II.1 (Office de l'électricité de l'Ontario) et la partie II.2 (Gestion de l'approvisionnement en électricité, de la capacité de production et de la demande d'électricité) de la Loi, y compris en particulier l'article 25.35 (programme de tarifs de rachat garantis);

la Loi portant promulgation de la Loi de 2009 sur l'énergie verte et visant à développer une économie verte, abrogeant la Loi de 2006 sur le leadership en matière de conservation de l'énergie et la Loi sur le rendement énergétique et modifiant d'autres lois (la "Loi de 2009 sur l'énergie verte et l'économie verte"), y compris en particulier l'annexe B portant modification de la Loi de 1998 sur l'électricité;

la Loi modifiant la Loi de 1998 sur l'électricité, la Loi de 1998 sur la Commission de l'énergie de l'Ontario et apportant des modifications corrélatives à d'autres lois (la "Loi de 2004 sur la restructuration du secteur de l'électricité"), y compris en particulier l'annexe A, articles 29 à 32, promulguant la partie II.1 de la Loi de 1998 sur l'électricité, et les articles 33 à 38, promulguant la partie II.2 de la Loi de 1998 sur l'électricité, et l'annexe B, articles 17 et 18, promulguant les articles 78.3 et 78.4 de la Loi de 1998 sur la Commission de l'énergie de l'Ontario;

le Règlement de l'Ontario 578/05 pris en application de la Loi de 1998 sur la Commission de l'énergie de l'Ontario et intitulé "Prescribed Contracts Re Sections 78.3 and 78.4 of the Act";

le manuel du marché de la Société indépendante d'exploitation du réseau d'électricité ("SIERE"), y compris en particulier la partie 5.5 ("Physical Markets Settlement Statements");

les règles du marché de la SIERE, y compris en particulier le chapitre 7 ("System Operations and Physical Markets"), le chapitre 9 ("Settlements and Billing") et le chapitre 11 ("Definitions");

la directive TRG, datée du 24 septembre 2009 et adressée par M. George Smitherman, VicePremier Ministre et Ministre de l'énergie et de l'infrastructure à M. Colin Anderson, PrésidentDirecteur général de l'Office de l'électricité de l'Ontario (l'"OEO"), enjoignant l'OEO d'élaborer un programme TRG et d'inclure une prescription imposant aux requérants de présenter un plan pour la réalisation des objectifs concernant la teneur en éléments nationaux (c'estàdire ontariens) énoncés dans les règles TRG;

toutes les versions des règles TRG et des règles microTRG, publiées par l'OEO depuis le début du programme TRG;

toutes les versions du contrat TRG, y compris les modalités et conditions générales, pièces, et définitions types; et du contrat microTRG, y compris les appendices, ainsi que l'offre conditionnelle du contrat microTRG, publiées par l'OEO depuis le début du programme TRG;

toutes les versions du formulaire de demande TRG et du formulaire de demande microTRG en ligne, publiées par l'OEO depuis le début du programme TRG;

toutes les versions du barème de prix TRG et du barème de prix microTRG, publiées par l'OEO depuis le début du programme TRG;

toutes les versions des interprétations aux fins du programme TRG des prescriptions relatives à la teneur en éléments nationaux, publiées par l'OEO depuis le début du programme TRG;

2) les contrats TRG individuels pour les sources d'énergie éolienne ou solaire photovoltaïque, exécutés par l'OEO depuis le début du programme TRG; et

3) les contrats microTRG individuels pour les sources d'énergie solaire photovoltaïque, exécutés par l'OEO depuis le début du programme TRG.

CONSTATATIONS ET RECOMMANDATIONS DEMANDÉES PAR LES PARTIES
Plaignants
Japon
Le Japon demande au Groupe spécial de constater que:
par le biais du programme TRG ainsi que des contrats TRG et microTRG exécutés individuellement pour des projets éoliens et solaires photovoltaïques, le Canada accorde et maintient des subventions prohibées qui sont subordonnées à l'utilisation de produits nationaux de préférence à des produits importés, en violation de l'article 3.1 b) et 3.2 de l'Accord SMC;
la prescription relative à la teneur en éléments nationaux du programme TRG ainsi que des contrats TRG et microTRG exécutés individuellement pour des projets éoliens et solaires photovoltaïques accorde au matériel japonais de production d'énergie renouvelable un traitement moins favorable que celui qui est accordé aux produits similaires originaires de l'Ontario, en violation de l'article III:4 du GATT de 1994; et
le programme TRG, ainsi que les contrats TRG et microTRG exécutés individuellement pour des projets éoliens et solaires photovoltaïques, constituent des mesures concernant les investissements et liées au commerce qui sont incompatibles avec les dispositions de l'article III du GATT de 1994 et sont donc contraires à l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC.
Le Japon demande que le Groupe spécial recommande que le Canada:
retire sans retard ses subventions dont il est allégué qu'elles sont prohibées, comme il est prescrit à l'article 4.7 de l'Accord SMC, en supprimant la prescription relative à la teneur en éléments nationaux figurant dans le programme TRG ainsi que dans les contrats TRG et microTRG exécutés individuellement pour des projets éoliens et solaires photovoltaïques; et
rende le programme TRG ainsi que les contrats TRG et microTRG exécutés individuellement pour des projets éoliens et solaires photovoltaïques conformes au GATT de 1994 et à l'Accord sur les MIC, comme il est prescrit à l'article 19:1 du Mémorandum d'accord.
Le Japon demande aussi que le Groupe spécial rejette la demande de décisions préliminaires présentée par le Canada en ce qui concerne tout manquement allégué du Japon à l'obligation de se conformer à l'article 6:2 du Mémorandum d'accord.
Union européenne
L'Union européenne demande au Groupe spécial de constater que:
le Canada enfreint l'article 3.1 b) et 3.2 de l'Accord SMC car le programme TRG et ses contrats connexes établis par les pouvoirs publics de l'Ontario sont des subventions au sens de l'article 1.1 de l'Accord SMC qui sont accordées en étant subordonnées à l'utilisation de produits nationaux de préférence à des produits importés, à savoir subordonnées à l'utilisation de matériel et de composants pour installations de production d'énergie renouvelable produits en Ontario de préférence aux mêmes matériel et composants importés d'autres Membres de l'OMC, y compris l'Union européenne;
le Canada enfreint l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC, conjointement avec le paragraphe 1 a) de l'Annexe de l'Accord, parce que le programme TRG et ses contrats connexes établis par les pouvoirs publics de l'Ontario sont des MIC qui prescrivent l'achat ou l'utilisation par des entreprises de matériel et de composants pour installations de production d'énergie renouvelable d'origine ou de source ontarienne; et
le Canada enfreint l'article III:4 du GATT de 1994 parce que le programme TRG et ses contrats connexes établis par les pouvoirs publics de l'Ontario sont des MIC relevant du paragraphe 1 a) de l'Annexe de l'Accord sur les MIC et, en tout état de cause, parce qu'ils imposent aux producteurs d'électricité éolienne et solaire photovoltaïque des prescriptions relatives à la teneur en éléments nationaux qui affectent la vente, l'achat et l'utilisation sur le marché intérieur de matériel et de composants pour la production d'énergie renouvelable, en accordant un traitement moins favorable aux produits similaires originaires de l'Union européenne.
L'Union européenne demande que le Groupe spécial recommande que le Canada:
retire ses subventions dont il est allégué qu'elles sont prohibées sans retard (et, en tout cas, dans un délai maximal de 90 jours), comme il est prescrit à l'article 4.7 de l'Accord SMC; et
rende le programme TRG et ses contrats connexes conformes aux accords visés, comme il est prescrit à l'article 19:1 du Mémorandum d'accord.
L'Union européenne demande aussi que le Groupe spécial rejette la demande de décisions préliminaires présentée par le Canada en ce qui concerne tout manquement allégué de l'Union européenne à l'obligation de se conformer à l'article 6:2 du Mémorandum d'accord.
Canada
Le Canada demande que le Groupe spécial rejette les allégations des plaignants et constate, au lieu de cela, qu'il n'a pas agi d'une manière incompatible avec l'article III:4 du GATT de 1994 et l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC. Il demande aussi que le Groupe spécial se déclare, par une décision préliminaire, incompétent pour examiner les allégations des plaignants au titre de l'Accord SMC ou, à titre subsidiaire, constate que le Canada n'a pas agi d'une manière incompatible avec l'article 3.1 b) et 3.2 de l'Accord SMC.
ARGUMENTS DES PARTIES
Les arguments des parties, tels qu'ils sont exposés dans les résumés analytiques des communications qu'elles ont présentées au Groupe spécial, sont reproduits dans les annexes des présents rapports (voir la liste des annexes, page vi).
ARGUMENTS DES TIERCES PARTIES
Les arguments des tierces parties, tels qu'ils sont exposés dans les résumés analytiques des communications qu'elles ont présentées au Groupe spécial, sont reproduits dans les annexes des présents rapports (voir la liste des annexes, page vi).
RéEXAMEN INTÉRIMAIRE
Introduction
Les rapports intérimaires dans les présents différends ont été remis aux parties le 20 septembre 2012. Les parties ont demandé par écrit que soient réexaminés des aspects précis des rapports intérimaires le 4 octobre 2012. Elles ont présenté par écrit des observations sur ces demandes écrites le 17 octobre 2012. Aucune des parties n'a demandé de réunion supplémentaire avec le Groupe spécial.
Les réponses du Groupe spécial aux questions de fond soulevées par les parties dans leurs demandes et leurs observations concernant les rapports intérimaires sont exposées ciaprès suivant la structure des rapports euxmêmes, les demandes de réexamen et les observations des parties étant traitées dans l'ordre. En raison des changements effectués à la suite de notre réexamen, la numérotation des paragraphes et des notes de bas de page dans les rapports finals a été modifiée par rapport aux rapports intérimaires. Dans le texte ciaprès, il est fait référence aux numéros de paragraphes et de notes de bas de page des rapports intérimaires, les numéros des paragraphes ou des notes de bas de page correspondants des rapports finals (s'ils sont différents) étant indiqués entre parenthèses par souci de commodité.
Outre les modifications apportées à la suite des demandes de réexamen intérimaire indiquées ciaprès, nous avons corrigé un certain nombre d'erreurs typographiques et apporté d'autres modifications de pure forme (y compris en ce qui concerne des descriptions erronées de faits et d'arguments signalées par les parties) dans les rapports finals.
Demandes de modification des rapports intérimaires présentées par les parties et évaluation par le Groupe spécial
Paragraphe 2.1
L'Union européenne demande au Groupe spécial d'ajouter une note de bas de page la première fois que le "programme TRG" est mentionné au paragraphe 2.1 pour préciser que les références au programme TRG comprennent également le "programme microTRG". Le Canada n'a pas formulé d'observation au sujet de cette demande.
Le Groupe spécial a décidé de ne pas donner suite à la demande de l'Union européenne. Le paragraphe 2.1 rend compte des demandes d'établissement d'un groupe spécial présentées par le Japon et l'Union européenne, dans lesquelles aucune référence à un "programme microTRG" n'a été faite. De plus, il ressort clairement du paragraphe 2.1 que les contrats TRG et microTRG sont accordés dans le cadre du programme TRG.
Paragraphe 7.8
Le Japon demande que le Groupe spécial expose au paragraphe 7.8 ses décisions préliminaires telles qu'elles ont été distribuées le 25 mai 2012 dans les documents WT/DS412/8 et WT/DS426/7, afin de les rendre plus claires. Le Canada n'a pas formulé d'observation au sujet de la demande du Japon.
À notre avis, il n'est pas nécessaire d'incorporer le texte de nos décisions préliminaires dans les rapports finals. Le paragraphe 7.8 contient déjà une référence aux documents WT/DS412/8 et WT/DS426/7, dans lesquels les décisions préliminaires ont été exposées intégralement et distribuées. Toutefois, par souci de clarté, nous avons ajouté au paragraphe 7.8 une phrase qui résume les conclusions que nous avons formulées dans les décisions préliminaires.
Paragraphes 7.9, 7.64, 7.124, 7.165, 7.166, 7.216 et 7.322 à 7.324
Le Japon et l'Union européenne demandent au Groupe spécial de supprimer les mots "petits/petites" dans la première phrase du paragraphe 7.9 ainsi qu'aux paragraphes 7.64, 7.124, 7.165, 7.166, 7.216 et 7.322 à 7.324, parce qu'ils font valoir que le programme TRG et le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" ne s'appliquent pas uniquement aux "petites" installations éoliennes et solaires photovoltaïques. Les plaignants rappellent qu'il n'y a pas de capacité maximale pour les projets éoliens et affirment qu'il serait inapproprié de qualifier les projets solaires photovoltaïques de "petits", étant donné que la capacité maximale de ces projets est de 10 MW. Le Canada n'a pas formulé d'observation au sujet de cette demande.
Nous avons décidé d'accepter les demandes des plaignants et avons donc procédé à plusieurs ajustements dans les paragraphes pertinents.
Paragraphes 7.11 à 7.13 et 7.32
Le Japon demande au Groupe spécial de réviser les faits indiqués aux paragraphes 7.11 à 7.13 et 7.32. Il affirme que les adjectifs "vaste" et "énorme", employés respectivement dans les deuxième, sixième, et septième phrases du paragraphe 7.11, devraient être supprimés des rapports, car ils sont très subjectifs, ne sont pas étayés par le dossier et ne décrivent pas avec exactitude le type ou la taille d'un réseau ou de l'infrastructure nécessaire au maintien des réseaux d'électricité. Il demande aussi que plusieurs modifications soient apportées aux paragraphes 7.11 à 7.13 et 7.32, étant donné qu'il est clair que les consommateurs ne sont pas tous approvisionnés en électricité par le biais des réseaux décrits par le Groupe spécial. Le Canada affirme que ces demandes devraient être rejetées parce que l'inclusion des adjectifs pertinents pour décrire des aspects des réseaux d'électricité est largement étayée par le dossier.
Le Groupe spécial a réfléchi à la terminologie employée dans les paragraphes 7.11 à 7.13 et 7.32 et a procédé, selon qu'il est approprié, à certains ajustements compte tenu des demandes du Japon et des observations du Canada.
Paragraphe 7.12
L'Union européenne demande au Groupe spécial d'ajouter une note de bas de page à la deuxième phrase du paragraphe 7.12, mentionnant le fait que, dans le cas spécifique de l'Ontario, les règles du marché de la SIERE prévoient la possibilité de conclure des contrats bilatéraux d'approvisionnement en électricité à certaines conditions (chapitre 8 des règles du marché). Le Canada juge superflue la demande de l'Union européenne, notant que la déclaration du Groupe spécial est nuancée par le terme "généralement" et, à ce titre, signifie qu'elle n'était clairement pas censée être exhaustive. Par ailleurs, il dit que, si l'Union européenne a correctement interprété les règles du marché de la SIERE, il n'y a pas d'éléments de preuve concernant ces contrats dans le dossier.
Le Groupe spécial a décidé de rejeter la demande de l'Union européenne. Comme le Canada l'a noté, la deuxième phrase du paragraphe 7.12 est nuancée par le mot "généralement". Par conséquent, cette phrase n'est pas censée inclure la possibilité mentionnée dans le chapitre 8 des règles du marché de la SIERE.
Paragraphe 7.21
Le Canada demande au Groupe spécial de remplacer le mot "reconnue" par le mot "établie" dans la troisième phrase du paragraphe 7.21. L'Union européenne dit que cette demande devrait être rejetée, faisant valoir que le Canada n'a justifié sa demande par aucun élément de preuve présenté au Groupe spécial. Le Japon n'a pas formulé d'observation au sujet de la demande du Canada. Le Groupe spécial a décidé de ne pas donner suite à la demande du Canada. Le paragraphe 7.21 cite le plan énergétique à long terme de l'Ontario, pièce CDA6, page 5, et le mot qui y apparaît ("reconnue") est celui que le Groupe spécial emploie.
Paragraphe 7.22
Le Japon demande au Groupe spécial de réviser le paragraphe 7.22 pour préciser les faits qui y sont énoncés, et pour ajouter une phrase à la fin indiquant que la CEO a été désignée comme organe de réglementation du nouveau marché de l'électricité. Le Canada n'a pas formulé d'observation au sujet de la demande du Japon. Le Groupe spécial a décidé de donner suite à la plupart des demandes du Japon et a effectué les ajustements demandés, mais pas de la manière précise proposée par le Japon.
Paragraphes 7.23, 7.24 et 7.285 à 7.292
L'Union européenne allègue que les descriptions figurant dans les paragraphes 7.23, 7.24 et 7.285 à 7.292 ne reflètent pas des faits non contestés, en particulier pour ce qui est de savoir si le "marché de gros concurrentiel de l'électricité de l'Ontario" a débuté et pris fin en 2002. Si le Groupe spécial devait estimer que ces paragraphes exposent ses constatations factuelles concernant la nature et le fonctionnement du marché de gros de l'Ontario avant et après novembre 2002, l'Union européenne lui demande de signaler les changements qualitatifs spécifiques qui ont eu lieu à ce moment précis.
Le Canada dit que le Groupe spécial devrait rejeter la demande de l'Union européenne. Il note que, dans les paragraphes 7.23, 7.24 et 7.285 à 7.292, le Groupe spécial a pris soin de s'appuyer sur des éléments de preuve versés au dossier pour étayer ses constatations factuelles. Par ailleurs, il rappelle que le Groupe spécial a déjà exposé dans les paragraphes 7.285 à 7.292 les changements qualitatifs spécifiques qui avaient eu lieu après novembre 2002, et que l'Union européenne est apparemment convenue que l'actuel mécanisme de marché de la SIERE n'était peutêtre pas le marché concurrentiel classique sur lequel l'offre et la demande se répondaient, comme il est indiqué au paragraphe 7.294 des rapports intérimaires.
Les paragraphes 7.23 et 7.24 donnent une brève description de l'expérience d'ouverture du marché de gros concurrentiel de l'Ontario en 2002. À notre avis, rien de ce qui est dit dans ces paragraphes n'a été contesté par les parties. À cet égard, nous notons que l'Union européenne n'a pas nié avoir dit que le marché qui fonctionnait en Ontario en 2002 était concurrentiel. L'Union européenne n'a pas non plus contesté que les pouvoirs publics de l'Ontario avaient mis fin au fonctionnement de ce marché après une période pendant laquelle les prix étaient relativement élevés. De même, elle n'a pas contesté que la Loi de 2004 sur la restructuration du secteur de l'électricité était une réaction à l'échec de l'expérience d'ouverture du marché en 2002. Par conséquent, nous ne voyons aucune raison d'apporter des modifications aux paragraphes 7.23 et 7.24.
Les paragraphes 7.285 à 7.291 décrivent de manière plus détaillée les événements qui se sont produits à peu près au moment de l'expérience d'ouverture du marché de gros concurrentiel de l'Ontario de 2002, sur la base d'un certain nombre d'éléments de preuve auxquels il est fait référence dans ce passage. Le paragraphe 7.292 énonce la conclusion du Groupe spécial selon laquelle les éléments de preuve montrent que l'expérience d'ouverture du marché concurrentiel n'a pas permis d'attirer des investissements suffisants dans la production d'électricité en Ontario. En outre, nous notons que les paragraphes 7.293 à 7.298 décrivent et évaluent la nature du marché de gros de l'électricité administré par la SIERE qui a remplacé le marché concurrentiel de 2002, d'après les arguments des parties et les éléments de preuve présentés. Le Groupe spécial y conclut que le marché de gros de l'électricité administré par la SIERE produit le PHEO, qui ne peut pas, selon lui, servir de point de repère approprié pour ce que serait le prix de l'électricité en Ontario sur un marché de gros concurrentiel de l'électricité. À notre avis, les descriptions factuelles et les constatations formulées dans ces passages sont suffisamment claires, avec des références suffisantes aux éléments de preuve pertinents. Par conséquent, là encore, nous ne voyons aucune raison d'apporter les modifications demandées par l'Union européenne aux paragraphes 7.285 à 7.292.
Paragraphe 7.24
Le Japon demande au Groupe spécial de réviser la deuxième phrase du paragraphe 7.24 afin de préciser la description des réformes introduites par la Loi de 2004 sur la restructuration du secteur de l'électricité. En particulier, il demande que l'expression "la responsabilité de" soit remplacée par l'expression "la participation à". Le Canada dit que le Groupe spécial devrait rejeter la demande du Japon. La description donnée par le Groupe spécial fait fond sur l'article 25.2 1) de la Loi de 1998 sur l'électricité, modifiée par la Loi de 2004 sur la restructuration du secteur de l'électricité et est compatible avec cette disposition. Selon le Canada, cet article montre que l'OEO fait plus que simplement "participer à" la planification globale à long terme du réseau.
Nous estimons que le libellé de la deuxième phrase du paragraphe 7.24 est approprié au vu des faits dont nous sommes saisis, tels qu'ils ressortent du dossier. Par conséquent, nous avons rejeté les modifications demandées par le Japon.
Paragraphe 7.25
Le Japon demande que la deuxième phrase du paragraphe 7.25 soit supprimée des rapports parce qu'elle est imprécise et n'est pas étayée par le dossier présenté au Groupe spécial. Le Canada dit que le Groupe spécial devrait rejeter la demande du Japon. Il souligne que le Japon n'a pas dit sur quel aspect particulier cette phrase était censément "imprécise et [non] étayée par le dossier". En tout état de cause, il affirme que chaque aspect de la deuxième phrase du paragraphe 7.25 est spécifique et amplement étayé par le dossier.
Le paragraphe 7.25 vient après la description donnée dans les paragraphes 7.21 à 7.24 du réseau d'électricité essentiellement détenu et géré par les pouvoirs publics qui a existé en Ontario de 1906 à 2002 et de l'expérience de l'Ontario concernant un marché de gros libéralisé en 2002. Il est une introduction à la section VII.A.4 c) iii) des constatations du Groupe spécial qui décrit le réseau "hybride" actuel de l'Ontario, et doit être lu à la lumière des paragraphes précédents. Il vise à faire ressortir le fait que le réseau électrique de l'Ontario reste aujourd'hui caractérisé par un degré notable d'intervention des pouvoirs publics. Le rôle joué par les pouvoirs publics de l'Ontario dans la production, le transport, la distribution et la réglementation est décrit dans les paragraphes qui suivent le paragraphe 7.25. Par conséquent, nous ne sommes pas d'avis que le paragraphe 7.25 est imprécis et n'est pas étayé par le dossier des faits. Nous avons donc rejeté les modifications demandées par le Japon.
Paragraphe 7.28
Le Canada suggère que le Groupe spécial modifie la deuxième phrase du paragraphe 7.28 pour qu'elle se lise comme suit: "Parmi eux, les producteurs d'électricité indépendants, qui fournissent environ 40% de l'approvisionnement en électricité de l'Ontario, perçoivent des prix y compris: les contrats avec les producteurs d'électricité privés; les contrats avec Bruce Power; les contrats d'approvisionnement en énergie propre ("CES") pour le gaz naturel ". Ni le Japon ni l'Union européenne n'ont formulé d'observation au sujet de la demande du Canada.
Selon ce que nous croyons comprendre, le Canada demande que le Groupe spécial modifie le paragraphe 7.28 d'une manière qui l'amènerait à expliquer que les prix de l'électricité produite par les producteurs d'électricité indépendants sont fixés dans le cadre d'initiatives et de contrats de l'OEO qui comprennent les contrats avec les producteurs d'électricité privés et les contrats avec Bruce Power. Toutefois, il n'a pas expliqué comment les prix pour les producteurs d'électricité indépendants étaient fixés dans le cadre des contrats avec les producteurs d'électricité privés ou des contrats avec Bruce Power. Par ailleurs, il n'a signalé aucune source factuelle à l'appui de la modification demandée. À ce titre, nous avons rejeté les modifications demandées par le Canada.
Paragraphes 7.29 et 7.202
L'Union européenne demande au Groupe spécial d'inclure dans les paragraphes 7.29 et 7.202 des notes de bas de page consignant le fait qu'elle a fait valoir que le taux de rendement allégué de 11% des fonds propres était un concept abstrait qui ne correspondait pas aux taux de rendement effectifs de projets individuels. Par ailleurs, elle demande au Groupe spécial de modifier le paragraphe 7.202 pour préciser que la question de savoir si le programme TRG est conçu de manière à couvrir les frais de production plus un taux de rendement raisonnable de l'investissement est un point litigieux.
Le Canada conteste les demandes de l'Union européenne, rappelant que le passage pertinent des rapports intérimaires contient un libellé presque identique à celui des pièces sur lesquelles elle se fonde. De plus, il note que le paragraphe 7.29 se trouve dans la section dans laquelle le Groupe spécial présente le contexte factuel, et non dans le résumé qu'il fait des arguments des parties. Par ailleurs, à son avis, l'argument spécifique auquel l'Union européenne se réfère ne traite pas la question de savoir si le taux de rendement était de 11%. En fait, l'Union européenne semble plutôt invoquer des arguments concernant la question de savoir si un producteur particulier peut effectivement obtenir un tel rendement des fonds propres. Enfin, le Canada affirme que les rapports intérimaires résument de manière adéquate dans le paragraphe 7.258 l'argument de l'Union européenne selon lequel le taux de rendement de 11% des fonds propres est un concept abstrait, et qu'il n'est donc pas nécessaire, à son avis, d'ajouter les notes de bas de page demandées par l'Union européenne.
Nous avons modifié le paragraphe 7.29 afin d'indiquer avec plus d'exactitude les faits relatifs au taux de rendement de 11% utilisé par l'OEO pour déterminer les prix TRG. Toutefois, nous avons rejeté les autres demandes de l'Union européenne car, comme le Canada le note, l'affirmation factuelle figurant dans la phrase qui doit être modifiée selon elle est fondée sur des éléments de preuve versés au dossier qui sont cités dans la note de bas de page 372 (maintenant la note de bas de page 392) relative au paragraphe 7.202. Cet élément d'information dit explicitement que "les prix indiqués dans le barème de prix [TRG] doivent permettre de couvrir les frais de développement plus un taux de rendement raisonnable pour les projets répondant à certaines hypothèses concernant le coût et l'efficacité". Le libellé du paragraphe 7.202 reprend presque littéralement ce texte. Par contre, nous avons décidé d'ajouter une référence aux arguments de l'Union européenne concernant la nature "abstraite", d'après les allégations, du taux de rendement de 11% utilisé pour déterminer le barème de prix TRG, dans le paragraphe 7.325 des rapports. Nous avons également décidé d'ajouter une référence à la pièce CDA46, diapositive 30, dans la note de bas de page 374 (maintenant la note de bas de page 394). Cette pièce montre clairement qu'un taux de rendement des fonds propres après impôt de 11% a été inclus dans le modèle d'actualisation des flux financiers utilisé pour déterminer le barème de prix TRG.
Paragraphe 7.30
L'Union européenne demande que l'abréviation "PV" (photovoltaïque) dans la version anglaise soit supprimée de la deuxième phrase du paragraphe 7.30. De plus, elle demande que le Groupe spécial ajoute les chiffres pertinents concernant les projets à participation autochtone et communautaire, afin que le paragraphe 7.30 soit parfaitement exact en ce qui concerne les prix TRG. Le Canada n'a pas formulé d'observation au sujet de cette demande. Le Groupe spécial a supprimé le mot "photovoltaïque" du paragraphe 7.30. Toutefois, nous ne voyons pas la nécessité d'ajouter des renseignements concernant les projets à participation autochtone et communautaire dans ce paragraphe, étant donné que ces renseignements sont déjà présentés dans le paragraphe 7.202.
Paragraphe 7.31
L'Union européenne dit que la troisième phrase du paragraphe 7.31 devrait commencer par le membre de phrase "Le Canada n'a pas indiqué de prix exacts relatifs à ces contrats", au lieu du membre de phrase "Bien que les prix exacts relatifs à ces contrats ne soient pas rendus publics", étant donné que ces renseignements existent et sont accessibles aux autorités canadiennes. Elle affirme que, malgré plusieurs questions posées par le Groupe spécial, le Canada n'a pas donné les renseignements pertinents. À titre subsidiaire, elle demande que le Groupe spécial consigne dans une note de bas de page le fait que le Canada n'a pas fourni ces chiffres exacts pendant la présente procédure, même à la demande du Groupe spécial.
Le Canada demande au Groupe spécial de rejeter la demande de l'Union européenne. Il note que les tarifs d'électricité exacts sont subordonnés à la confidentialité et aux intérêts commerciaux du cocontractant partie au contrat pertinent conclu avec les producteurs privés. Il a néanmoins fourni au Groupe spécial un tarif contractuel moyen perçu par les producteurs privés, et l'Union européenne n'explique pas pourquoi cette moyenne est un élément de preuve insuffisant concernant les tarifs perçus par les producteurs privés qui vendent de l'électricité à la SFIEO.
Le Groupe spécial a réfléchi à la formulation de la troisième phrase du paragraphe 7.31 et la juge appropriée au vu du dossier. Par conséquent, nous avons rejeté la demande de l'Union européenne.
Paragraphe 7.46
Le Canada affirme que, s'il est vrai que certains consommateurs d'électricité peuvent varier leur consommation, seul un très petit nombre d'entre eux peuvent le faire. Par conséquent, il demande que le Groupe spécial ajoute ce qui suit après la première phrase du paragraphe 7.46: "Les consommateurs qui peuvent aisément varier leur consommation d'électricité sont très peu nombreux."
Les plaignants demandent au Groupe spécial de rejeter la demande du Canada. Le Japon conteste les observations du Canada selon lesquelles seul un très petit nombre de consommateurs peuvent varier leur consommation d'électricité. Il se réfère au plan énergétique à long terme de l'Ontario, dans lequel il est prévu que tous les types de consommateurs peuvent varier leur consommation par le biais de programmes novateurs de conservation ou de gestion de la demande. L'Union européenne estime que l'expression "très peu nombreux" est imprécise. Enfin, les plaignants font observer que le Canada n'a justifié ses demandes par aucun élément de preuve présenté au Groupe spécial.
Nous notons que le Canada ne conteste pas l'exactitude de ce qui est décrit au paragraphe 7.46, mais demande en fait que la description factuelle soit étoffée pour donner plus de précisions sur la nature alléguée des consommateurs d'électricité en Ontario. Nous ne voyons pas la nécessité de faire ce changement et avons donc rejeté la demande du Canada.
Paragraphe 7.50
Le Canada demande au Groupe spécial de remplacer l'expression "la majeure partie de" par les mots "presque toute" dans la quatrième phrase du paragraphe 7.50 pour plus d'exactitude. Les plaignants soulignent que le Canada n'a justifié sa demande par aucun élément de preuve présenté au Groupe spécial et demandent au Groupe spécial de la rejeter. Bien que nous reconnaissions la différence qualitative entre les mots "la majeure partie de" et "presque toute", nous ne pensons pas que le choix de ces mots dans le contexte du paragraphe 7.50 ait une quelconque incidence sur la pertinence de la description du système d'empilement de la SIERE qui est donnée dans cette partie des rapports. Par ailleurs, nous notons que le Canada n'a pas justifié sa demande sur la base des éléments de preuve versés au dossier de la présente procédure. Nous nous sommes donc abstenus d'apporter la modification demandée au paragraphe 7.50.
Paragraphe 7.54
Le Japon demande au Groupe spécial de supprimer l'expression "tarif du marché" de la première phrase du paragraphe 7.54 pour la conformité avec le libellé du paragraphe 7.53. Le Canada n'a pas formulé d'observation au sujet de la demande du Japon. Nous ne voyons pas la nécessité d'apporter le changement demandé étant donné que l'expression "tarif du marché" est immédiatement suivie de "(c'estàdire le prix d'équilibre du marché/PHEO)". Nous avons donc rejeté la demande du Japon.
Paragraphe 7.55
Le Canada suggère que le Groupe spécial remplace l'expression "une charge pour les producteurs" par l'expression "un crédit pour les consommateurs" dans la deuxième phrase du paragraphe 7.55 parce que, selon lui, l'ajustement global représente toujours soit une charge soit un versement pour le consommateur selon les fluctuations du PHEO. Il affirme que les producteurs percevront toujours leurs tarifs contractuels ou réglementés ou, dans le cas des actifs non réglementés d'OPG, le PHEO , indépendamment des fluctuations du PHEO/de l'ajustement global. Enfin, le Canada note que cette expression n'apparaît pas dans la pièce JPN1, à laquelle il est fait référence à la fin de la deuxième phrase.
Le Japon dit que le Canada n'indique pas d'éléments figurant dans le dossier à l'appui de son affirmation, et que le Groupe spécial serait justifié d'utiliser l'une ou l'autre expression parce que l'ajustement global est à la fois une charge pour les producteurs et un crédit pour les consommateurs. Il note que, lorsque le contrat conclu avec l'OEO est un contrat concernant des différences par exemple les contrats pour les installations au gaz et que le prix contractuel est inférieur au PHEO, la différence est facturée comme "charge" au producteur, ce qui réduit l'ajustement global et entraîne un crédit pour les consommateurs. Si le Groupe spécial devait accepter la modification proposée par le Canada, le Japon lui demande de citer les éléments de preuve versés au dossier qui étayent cette modification. L'Union européenne n'a pas formulé d'observation au sujet de la demande du Canada.
Nous avons décidé de modifier le paragraphe 7.55 pour prendre en compte le fait que, comme le Canada et le Japon l'ont souligné, l'ajustement global peut être à la fois une charge pour les producteurs et un crédit pour les consommateurs, et inversement, selon le niveau du PHEO.
Paragraphe 7.56
L'Union européenne demande au Groupe spécial de préciser que l'ajustement global n'est pas recouvré auprès de tous les consommateurs suivant la même méthode, contrairement à ce que donne à penser, d'après elle, la première phrase du paragraphe 7.56. Le Canada dit que la demande de l'Union européenne est superflue et fait valoir que la déclaration du Groupe spécial est exacte car l'ajustement global est attribué à tous les consommateurs proportionnellement à l'électricité qu'ils consomment. Il propose néanmoins un libellé qui, selon lui, pourrait être inséré avant la dernière phrase du paragraphe 7.56 pour répondre à la préoccupation de l'Union européenne.
Le Groupe spécial a décidé de donner suite à la demande de l'Union européenne et a effectué les ajustements appropriés sur la base du libellé proposé par le Canada.
Paragraphe 7.57
Le Canada demande au Groupe spécial de modifier la première phrase du paragraphe 7.57 pour qu'elle soit plus exacte et se lise comme suit: "Les prix payés par les consommateurs de détail sont généralement déterminés en ajoutant au prix de gros (c'estàdire la somme du prix d'équilibre du marché/PHEO) l'ajustement global, d'autres redevances et charges ainsi qu'une charge additionnelle au titre de la distribution pour couvrir le coût de la livraison de l'électricité au consommateur."
Le Japon demande au Groupe spécial de rejeter la demande du Canada. Il note que le prix de gros est constitué non seulement du prix d'équilibre du marché/PHEO, mais aussi de l'ajustement global et d'autres redevances et charges. Il souligne également que le Canada n'a pas expliqué pourquoi il serait nécessaire que le Groupe spécial mette en évidence les frais de distribution de la manière suggérée par le Canada.
Le Groupe spécial a modifié le paragraphe 7.57 pour clarifier la première phrase.
Paragraphe 7.70
Le Japon demande au Groupe spécial de donner dans le paragraphe 7.70 une explication des raisons pour lesquelles il conclut que l'Accord sur les MIC est l'Accord de l'OMC qui concerne le plus directement, le plus spécifiquement et le plus en détail le programme TRG. En outre, il demande au Groupe spécial d'indiquer les raisons pour lesquelles il rejette les arguments des plaignants selon lesquels l'allégation au titre de l'Accord SMC devrait être examinée en premier dans l'ordre d'analyse de leurs plaintes établi par le Groupe spécial. Le Canada n'a pas formulé d'observation au sujet de la demande du Japon.
En réponse aux demandes du Japon, nous notons que le paragraphe 7.70 indique déjà: i) que les plaignants affirment que les mesures contestées sont des MIC (ce que le Canada n'a pas contesté); et ii) que, de l'avis du Groupe spécial, cela donne à penser que l'Accord sur les MIC concerne le plus directement, le plus spécifiquement et le plus en détail les mesures contestées. Le Groupe spécial estime donc que les raisons pour lesquelles il a décidé de commencer son évaluation des allégations des plaignants par celles qui ont été présentées au titre de l'Accord sur les MIC (par opposition à celles qui ont été présentées au titre de l'Accord SMC) sont suffisamment claires. Nous avons donc rejeté les modifications demandées par le Japon.
Paragraphe 7.73
Le Japon demande au Groupe spécial d'insérer le membre de phrase "avant d'aborder ses allégations au titre de l'Accord sur les MIC" après le membre de phrase "[L]e Japon fait aussi valoir" au début de la première phrase du paragraphe 7.73, afin de préciser qu'il considère son allégation au titre du GATT de 1994 comme l'allégation principale par rapport à son allégation au titre de l'Accord sur les MIC. Il demande également que les mots "vente" et "sur le marché intérieur" soient placés séparément entre guillemets pour rendre compte avec exactitude de ses arguments. Le Canada n'a pas formulé d'observation au sujet de la demande du Japon.
Nous avons résumé les arguments des parties suivant l'ordre d'analyse adopté dans les rapports. Par conséquent, nous ne jugeons pas nécessaire d'insérer le membre de phrase demandé par le Japon. Rien dans le paragraphe 7.73 ne donne à penser que l'allégation du Japon au titre du GATT de 1994 a été présentée comme une allégation subsidiaire par rapport à celle qui est formulée au titre de l'Accord sur les MIC. De plus, à notre avis, l'insertion du libellé dont le Japon demande qu'il soit ajouté au paragraphe 7.73 ne traiterait pas la relation entre les allégations du Japon au titre du GATT de 1994 et ses allégations au titre de l'Accord sur les MIC. Quant à la deuxième modification demandée par le Japon, le Groupe spécial a effectué l'ajustement approprié.
Paragraphe 7.78
L'Union européenne demande au Groupe spécial d'insérer le membre de phrase "conjointement avec le paragraphe 1 a) de l'Annexe de l'Accord" après "l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC" et de modifier légèrement le libellé du paragraphe 7.78, afin de mieux rendre compte de ses allégations, telles qu'elles sont résumées au paragraphe 3.4 des rapports intérimaires. Le Canada n'a pas formulé d'observation au sujet de la demande de l'Union européenne.
Le Groupe spécial a effectué un ajustement au paragraphe 7.78, mais pas de la manière précise proposée par l'Union européenne.
Paragraphe 7.120
L'Union européenne demande au Groupe spécial d'insérer plusieurs phrases dans le paragraphe 7.120 afin de mieux rendre compte de ses arguments. Le Canada estime que la demande de l'Union européenne est superflue parce que les rapports intérimaires consignent avec exactitude les opinions de l'Union européenne. Si le Groupe spécial devait accepter les ajouts demandés par l'Union européenne, le Canada lui demande d'examiner également son argument selon lequel l'interprétation de l'Union européenne est incompatible avec les textes de l'Accord sur les MIC et de l'article XI:2 du GATT de 1994.
Nous avons modifié le libellé du paragraphe 7.120 (et donc également celui du paragraphe 7.80) afin de rendre compte avec plus d'exactitude de l'argument de l'Union européenne, mais pas de la manière précise proposée par l'Union européenne. Étant donné que nous avons rejeté l'argument de l'Union européenne, nous ne jugeons pas nécessaire d'examiner l'argument du Canada relatif à l'article XI:2 du GATT de 1994 pour régler les différends. Nous n'avons donc pas modifié le paragraphe 7.120 en réponse à l'observation et à la demande du Canada.
Paragraphe 7.124
Le Canada souscrit à la conclusion du Groupe spécial selon laquelle le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" est une "prescription[] régissant" l'acquisition d'électricité aux fins de l'article III:8 a) du GATT de 1994. Il demande que le Groupe spécial conclue également que l'article 25.35 de la Loi de 1998 sur l'électricité, la directive ministérielle ainsi que les règles et contrats TRG et microTRG sont des lois et prescriptions qui régissent l'acquisition d'électricité aux fins de l'article III:8 a).
L'Union européenne ne considère pas que la demande du Canada soit appropriée car cette section des rapports intérimaires concerne l'interprétation de la question par le Groupe spécial. Elle fait observer que les arguments du Canada sont bien exposés dans le paragraphe 7.88 des rapports intérimaires et qu'il n'est donc pas nécessaire que le Groupe spécial fasse référence aux arguments qui y figurent.
Comme l'Union européenne l'a relevé, les arguments du Canada concernant cette question sont résumés au paragraphe 7.88 des rapports intérimaires. Par ailleurs, le paragraphe 7.124 et nos constatations d'une manière générale sur ce point sont uniquement axés sur la question de savoir si le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" est une "prescription[]" aux fins de l'article III:8 a) du GATT de 1994. Par conséquent, nous ne voyons pas la nécessité d'apporter les modifications demandées.
Paragraphe 7.125
L'Union européenne demande i) que quelques modifications mineures soient apportées au libellé de la cinquième phrase du paragraphe 7.125 et ii) que le Groupe spécial insère une phrase supplémentaire à la fin pour mieux rendre compte de son argument. Le Canada ne juge pas ces modifications nécessaires parce que les rapports intérimaires consignent avec exactitude les arguments de l'Union européenne. Dans le cas où le Groupe spécial accepterait les modifications demandées par l'Union européenne, le Canada lui demande d'examiner également son argument selon lequel l'interprétation de l'Union européenne est incompatible avec le champ d'application de l'Accord sur les marchés publics.
Le Groupe spécial a décidé de donner suite en partie à la demande de l'Union européenne et a apporté les modifications mineures demandées au libellé de la cinquième phrase du paragraphe 7.125. Comme l'argument de l'Union européenne était déjà décrit avec exactitude dans les deuxième, troisième et quatrième phrases, il a décidé de ne pas insérer la phrase supplémentaire proposée par l'Union européenne. En ce qui concerne les observations et la demande du Canada, nous rappelons que, dans les paragraphes suivants, nous avons expliqué qu'il nous était difficile d'accepter l'interprétation de l'Union européenne et avons conclu que le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" devrait être dûment qualifié comme étant l'une des "prescriptions régissant" l'acquisition alléguée d'électricité aux fins de l'article III:8 a) du GATT de 1994. Par conséquent, il ne nous est pas nécessaire d'examiner l'argument du Canada relatif à l'Accord sur les marchés publics pour régler les différends dont nous sommes saisis. Nous n'avons pas modifié ce paragraphe en réponse aux observations et à la demande du Canada.
Paragraphe 7.134
Le Japon demande au Groupe spécial d'expliquer en quoi le fait que le rapport du Groupe spécial du GATT ÉtatsUnis Cartographie par sonar n'a pas été adopté amoindrit la pertinence des constatations de ce groupe spécial du GATT, eu égard à l'interprétation de l'Organe d'appel dans l'affaire Japon Boissons alcooliques II selon laquelle "un groupe spécial [peut] néanmoins s'inspirer utilement du raisonnement présenté dans un rapport de groupe spécial non adopté qu'il [juge] en rapport avec l'affaire dont il [est] saisi". Le Japon demande aussi au Groupe spécial d'expliquer les faits particuliers de l'espèce qui l'ont amené à conclure que le raisonnement suivi dans le rapport non adopté du Groupe spécial du GATT ÉtatsUnis Cartographie par sonar n'était pas pertinent.
Le Canada n'estime pas que les rapports doivent être complétés en réponse à la demande du Japon. Il rappelle que l'Organe d'appel dans l'affaire Japon Boissons alcooliques II a simplement dit que le raisonnement suivi dans un rapport de groupe spécial non adopté pouvait être utile s'il était pertinent. Il souligne que le Groupe spécial dans les présents différends a longuement expliqué en quoi le rapport du Groupe spécial du GATT ÉtatsUnis Cartographie par sonar ne donnait pas d'indications pertinentes pour les présents différends.
Le paragraphe 7.134 expose plusieurs aspects des faits et de la législation en cause dans le différend ÉtatsUnis Cartographie par sonar qui, selon nous, amoindrissent notablement la pertinence de cette affaire pour les présents différends. Par conséquent, nous estimons que ce paragraphe explique suffisamment pourquoi nous n'avons pas été convaincus par les références faites par le Japon à ce groupe spécial du GATT. Par ailleurs, dans la dernière phrase, nous avons simplement noté "que le rapport du Groupe spécial du GATT n'[avait] pas été adopté". Comme cette dernière phrase n'est pas strictement nécessaire à notre raisonnement, nous l'avons supprimée.
Paragraphe 7.138
Le Japon demande au Groupe spécial de réviser ce paragraphe et propose plusieurs modifications. Il explique que son argument concernant l'interprétation de l'expression "besoins des pouvoirs publics" figurant à l'article III:8 a) du GATT de 1994 ne met pas en cause la question de savoir si le sens de l'expression "besoins des pouvoirs publics" est large ou étroit. Il estime donc qu'il est très trompeur de qualifier simplement ses arguments comme étant les plus étroits par rapport aux arguments des autres parties. Le Canada n'a pas formulé d'observation au sujet de la demande du Japon.
Le Groupe spécial a décidé de ne pas donner suite à la demande du Japon. Nous avons examiné attentivement les arguments du Japon et, en particulier, son opinion selon laquelle "une analyse de l'expression "pour les besoins des pouvoirs publics" au regard de la Convention de Vienne donne à penser qu'elle signifie pour l'utilisation, la consommation ou l'avantage en relation avec les pouvoirs publics, et là encore [le Japon] emploie le terme "avantage" pour désigner celui qui est lié à l'utilisation du produit dont il est allégué qu'il a été acquis". Compte tenu de cette déclaration, nous n'estimons pas qu'il est inexact de qualifier l'interprétation par le Japon de l'expression "besoins des pouvoirs publics" comme étant le "sens le plus étroit", par rapport aux interprétations des autres parties.
Paragraphes 7.139 et 7.140
L'Union européenne croit comprendre que les déclarations du Groupe spécial concernant l'expression "besoins des pouvoirs publics" font référence à la version anglaise du GATT de 1994, étant donné que le Groupe spécial n'a pas spécifiquement examiné le sens des expressions employées dans les versions française et espagnole, qui, de l'avis de l'Union européenne, diffèrent de la version anglaise. Elle demande donc que le Groupe spécial modifie ces paragraphes pour supprimer la mention selon laquelle le sens ordinaire de l'expression "besoins des pouvoirs publics" est "relativement large" ou pour préciser que l'interprétation du Groupe spécial se rapporte uniquement à la version anglaise du GATT de 1994.
Le Canada n'estime pas que la demande de l'Union européenne soit appropriée à ce stade de la procédure, car celle-ci demande au Groupe spécial de revenir sur son opinion selon laquelle le sens ordinaire de l'expression "besoins des pouvoirs publics" est relativement large. Il note que rien dans les rapports intérimaires ne limite à la version anglaise du GATT de 1994 la déclaration du Groupe spécial sur le sens ordinaire de l'expression "besoins des pouvoirs publics".
Nous avons modifié la première phrase du paragraphe 7.139 pour préciser que notre interprétation ne se limite pas à la version anglaise du GATT de 1994.
Paragraphe 7.149
Le Canada affirme que Hydro One et les SDL sont censées obtenir un rendement de leurs actifs de transport et de distribution, comme il est expliqué dans la pièce CDA64. Il demande donc au Groupe spécial de modifier la cinquième phrase du paragraphe 7.149 en remplaçant le mot "activités" par "actifs".
Le Japon conteste la demande du Canada. Il dit que, nonobstant l'affirmation du Canada, la pièce CDA64 n'explique pas que le rendement provient des actifs de transport et de distribution détenus par Hydro One et les SDL, et non de leurs activités de transport et de distribution. Par ailleurs, il fait valoir que Hydro One et les SDL sont censées réaliser des bénéfices sur toutes leurs activités réglementées, et non pas uniquement sur le transport et la distribution. Il explique que, par exemple, toute partie a le droit de se raccorder au réseau si elle répond à tous les critères prescrits, juridiques et autres. Hydro One et les SDL effectuent, respectivement, les évaluations de l'impact sur le réseau et les évaluations de l'impact du raccordement, percevant les paiements des producteurs, y compris les producteurs TRG.
L'Union européenne estime que le Groupe spécial devrait rejeter la demande du Canada. Premièrement, on ne voit pas très bien en quoi la distinction entre "activités" et "actifs" est pertinente dans la présente affaire. Selon l'Union européenne, il n'est pas contesté que Hydro One et les SDL participent au transport et à la distribution d'électricité en tant qu'activité principale, et que le rendement qu'ils obtiennent provient du transport et de la distribution d'électricité en Ontario. Deuxièmement, il apparaîtrait que le libellé suggéré par le Canada indique que les recettes de Hydro One et des SDL ne proviennent pas de leurs opérations ou de leurs activités, mais uniquement de leurs actifs, par exemple la location de leurs installations ou de leur infrastructure, ce qui n'est visiblement pas le cas.
Le Groupe spécial a réfléchi à la terminologie employée dans le paragraphe 7.149 et, dans les cas où il l'a jugé approprié, a apporté certaines modifications compte tenu des demandes de réexamen intérimaire et des observations formulées.
Paragraphes 7.163 et 7.166
Le Japon rappelle qu'il a formulé deux arguments distincts pour établir que le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" était incompatible avec l'obligation du Canada d'accorder le traitement national au titre de l'article III:4 du GATT de 1994. Or, il note que l'évaluation de son allégation par le Groupe spécial prenait en compte uniquement l'un de ces arguments. Il demande au Groupe spécial d'examiner son autre argument et de le faire en effectuant une analyse distincte au regard de l'article III:4 du GATT de 1994. Il estime que cette analyse distincte est nécessaire pour que le Groupe spécial s'acquitte de ses responsabilités au titre des articles 3 et 11 du Mémorandum d'accord. Le Canada n'a pas formulé d'observation au sujet de la demande du Japon.
Le paragraphe 7.163 expose nos conclusions sur la mesure dans laquelle le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" prescrit l'achat ou l'utilisation de produits d'origine canadienne ou de source canadienne, dans le cadre de notre analyse de la question de savoir si les mesures contestées relèvent du paragraphe 1 a) de la Liste exemplative figurant dans l'Annexe de l'Accord sur les MIC. Sur la base de ces conclusions et d'autres (y compris celles qui sont formulées au paragraphe 7.166), nous avons constaté que les mesures contestées étaient des MIC relevant du paragraphe 1 a) de la Liste exemplative et qu'à la lumière de l'article 2:2 de l'Accord sur les MIC et du texte introductif du paragraphe 1 a) de la Liste exemplative, les mesures contestées étaient incompatibles à la fois avec l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC et avec l'article III:4 du GATT de 1994. Ayant formulé cette constatation, nous ne jugeons pas nécessaire, pour régler les différends dont nous sommes saisis, d'examiner également l'autre argument du Japon et d'effectuer une analyse entièrement distincte et autonome de l'allégation du Japon au titre de l'article III:4 du GATT de 1994. Par conséquent, nous avons rejeté la demande du Japon.
Paragraphe 7.165
L'Union européenne demande que le Groupe spécial commence la troisième phrase du paragraphe 7.165 par les mots "Selon le Canada". Le Canada dit que cette demande devrait être rejetée car la déclaration du Groupe spécial dont l'Union européenne souhaite la modification est une constatation de fait qui est amplement étayée par le dossier.
Le Groupe spécial a décidé de ne pas donner suite à la demande de l'Union européenne. La phrase pertinente représente notre interprétation des faits qui, telle qu'elle est résumée dans le paragraphe 7.68, est dûment étayée par les éléments de preuve communiqués dans les présents différends.
Paragraphe 7.174
Le Japon demande que le libellé de la deuxième phrase de ce paragraphe soit modifié pour préciser que son affirmation qui est décrite dans cette phrase n'a pas un caractère conditionnel mais est un argument qui est valable dans tous les cas. À l'appui de cette demande, il affirme que l'Organe d'appel a précisé dans l'affaire ÉtatsUnis Aéronefs civils gros porteurs (2ème plainte) qu'une transaction pouvait être visée par plusieurs alinéas de l'article 1.1 a) 1). Le Canada demande que le Groupe spécial rejette la demande du Japon, faisant valoir que le Japon affirme à tort que la décision de l'Organe d'appel qu'il invoque est "valable dans tous les cas". Selon lui, la décision de l'Organe d'appel devrait être interprétée comme indiquant qu'une transaction "peut" être visée par plusieurs alinéas de l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC. Si la qualification appropriée de la mesure contestée implique un seul alinéa, et le Canada rappelle que c'est ce que le Groupe spécial a constaté dans les présents différends, le débat est clos.
Nous avons rejeté la modification demandée par le Japon. La demande du Japon est axée sur le mot "serait" qui figure dans la deuxième phrase du paragraphe 7.174. Ce mot désigne une possibilité qui est subordonnée à la formulation par le Groupe spécial d'une constatation particulière, à savoir la possibilité que les mesures contestées puissent être qualifiées comme relevant de plusieurs alinéas de l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC même si le Groupe spécial devait conclure qu'elles pourraient être qualifiées juridiquement d'"achats de biens par les pouvoirs publics" aux termes de l'article 1.1 a) 1) iii) de l'Accord SMC. À ce titre, nous estimons que l'emploi du conditionnel "serait" est juste et approprié.
Paragraphe 7.206
Le Japon affirme que la qualification de l'ajustement global dans le paragraphe 7.206 est inexacte parce qu'elle ne tient pas compte du fait que tous les contrats avec l'OEO (y compris les contrats autres que les contrats TRG) qui prévoient un prix contractuel supérieur au PHEO font augmenter l'ajustement global jusqu'à concurrence de l'excédent, et que toutes les autres dépenses associées aux contrats d'acquisition, comme les dépenses au titre des mesures et programmes de conservation, entraînent aussi directement une augmentation de l'ajustement global. Cela étant, le Japon demande que le paragraphe 7.206 soit modifié et a présenté un libellé à cette fin. Le Canada n'a pas formulé d'observation au sujet de la modification demandée par le Japon. Nous acceptons les changements demandés par le Japon et avons modifié le paragraphe 7.206 en conséquence.
Paragraphe 7.223
L'Union européenne demande au Groupe spécial de modifier le paragraphe 7.206 pour préciser que la question de savoir si le programme TRG est conçu de manière à couvrir les frais de production plus un taux de rendement raisonnable de l'investissement est un point litigieux. Le Canada demande que le Groupe spécial rejette la demande de l'Union européenne pour les mêmes raisons que celles qu'il a invoquées pour justifier son objection à la demande semblable présentée par l'Union européenne au sujet du paragraphe 7.202 (voir plus haut). Nous avons rejeté la demande de l'Union européenne pour la même raison que celle pour laquelle nous avons rejeté la modification du paragraphe 7.202 demandée par l'Union européenne.
Paragraphe 7.242
Le Japon demande que le Groupe spécial traite dans le paragraphe 7.242 son argument selon lequel fonder l'interprétation des obligations dans le cadre de l'OMC sur la qualification de termes dans le droit interne "reviendrait à permettre au Membre défendeur de déterminer si les mesures sont compatibles avec ses obligations dans le cadre de l'OMC". Il demande en outre au Groupe spécial d'indiquer par quel raisonnement il est arrivé à la conclusion que la qualification par les pouvoirs publics de l'Ontario n'était pas "artificielle" eu égard à la préoccupation exprimée au sujet de l'adoption de mesures protectionnistes lors d'un débat à l'Assemblée législative de l'Ontario. Le Canada dit que le Groupe spécial n'a pas besoin d'apporter les changements demandés par le Japon, faisant valoir que le paragraphe 7.242 traite déjà l'argument du Japon concernant l'interprétation des obligations dans le cadre de l'OMC au vu de la qualification des mesures contestées dans le droit interne. Par ailleurs, il fait valoir que la conclusion du Groupe spécial selon laquelle le message énoncé dans plusieurs instruments indiquant que les pouvoirs publics de l'Ontario "achètent" de l'électricité par le biais du programme TRG n'est "aucunement artificiel" est étayée par des éléments de preuve versés au dossier, y compris des documents émanant du secteur privé. À ce titre, le Canada estime que le Groupe spécial n'a pas besoin d'apporter les changements demandés.
Nous sommes d'avis que le paragraphe 7.242 traite déjà la première préoccupation du Japon car il y est dit explicitement que l'examen par le Groupe spécial de la qualification dans le droit interne des mesures contestées "n'est pas un élément déterminant de l'analyse que nous devons entreprendre aux fins du droit de l'OMC". Par ailleurs, nous ne voyons pas la nécessité d'expliquer pourquoi nous constatons que les références à des "achats" et "acquisitions" qui figurent dans plusieurs instruments des pouvoirs publics de l'Ontario ne sont pas "artificielles" au vu de l'élément de preuve que le Japon a présenté dans la pièce JPN106. Nous ne voyons pas en quoi l'affirmation figurant dans les comptes rendus du débat à l'Assemblée législative de l'Ontario et contenue dans la pièce JPN106 a une incidence sur la détermination de la question de savoir si la description des pouvoirs et responsabilités de l'OEO (qui comprennent l'"achat" et l'"acquisition" d'électricité) dans plusieurs instruments juridiques est artificielle. En particulier, le fait qu'un membre de l'Assemblée législative de l'Ontario a laissé entendre qu'une règle relative à la teneur en éléments nationaux pouvait être protectionniste n'implique pas, selon nous, que la décision des pouvoirs publics de l'Ontario d'accorder à l'OEO le pouvoir d'"acheter" et d'"acquérir" de l'électricité (y compris dans le cadre du programme TRG) ne peut pas être qualifiée de décision qui n'est pas artificielle. Par conséquent, nous avons décidé de ne pas modifier le paragraphe 7.242.
Paragraphes 7.245 et 7.247
Le Japon présente plusieurs demandes invitant le Groupe spécial à préciser le raisonnement exposé aux paragraphes 7.245 et 7.247 à l'appui de sa conclusion selon laquelle une transaction dûment qualifiée comme comportant des "achats de biens par les pouvoirs publics" au sens de l'article 1.1 a) 1) iii) de l'Accord SMC ne peut pas être également un "transfert direct de fonds" au sens de l'article 1.1 a) 1) i) de l'Accord SMC. Premièrement, le Japon demande au Groupe spécial d'expliquer le raisonnement qui soustend la conclusion qu'il a formulée au paragraphe 7.245 à la lumière de la constatation de l'Organe d'appel dans l'affaire ÉtatsUnis Aéronefs civils gros porteurs (2ème plainte), à savoir que les "exemples" figurant à l'article 1.1 a) i) sont indicatifs et ne sont pas exhaustifs. Deuxièmement, il demande que le Groupe spécial donne des explications supplémentaires, compte tenu de certaines constatations alléguées de l'Organe d'appel dans l'affaire ÉtatsUnis Aéronefs civils gros porteurs (2ème plainte), concernant ce qu'il décrit comme étant la constatation du Groupe spécial au paragraphe 7.247, à savoir que "l'article 1.1 a) 1) n'énonce pas explicitement la relation entre les alinéas i) et iii)". À cet égard, le Japon estime que le Groupe spécial n'a pas expliqué de manière adéquate en quoi sa constatation était compatible avec les conclusions de l'Organe d'appel dans l'affaire ÉtatsUnis Aéronefs civils gros porteurs (2ème plainte), ni pourquoi les constatations alléguées de l'Organe d'appel dans des notes de bas de page étaient moins importantes que ses constatations dans le corps du texte de ses rapports. Enfin, le Japon demande au Groupe spécial de dire explicitement s'il rejette les constatations de l'Organe d'appel dans l'affaire ÉtatsUnis Aéronefs civils gros porteurs (2ème plainte) et, dans l'affirmative, d'expliquer de manière adéquate ses raisons pour cela.
Le Canada dit que les demandes du Japon devraient être rejetées, faisant valoir que le Groupe spécial a longuement expliqué dans les paragraphes 7.245 à 7.248 ses constatations et ses raisons au sujet de la question soulevée par le Japon. Pour ce qui est des préoccupations particulières du Japon concernant le paragraphe 7.247, le Canada est d'avis que les déclarations du Groupe spécial sont conformes aux constatations générales de l'Organe d'appel dans l'affaire ÉtatsUnis Aéronefs civils gros porteurs (2ème plainte). En particulier, il fait valoir que, dans ce paragraphe, le Groupe spécial note que la constatation de l'Organe d'appel exprime une possibilité (c'estàdire que l'Organe d'appel a dit "n'exclut pas expressément" et non, comme le Japon semble le laisser entendre, "permet" ou "autorise"). De plus, selon le Canada, le Groupe spécial interprète correctement la relation entre les "achats de biens" et les "transferts directs de fonds". Par conséquent, selon le Canada, le Japon a tort d'affirmer que le Groupe spécial n'a pas donné une explication adéquate de son raisonnement juridique.
La première demande de réexamen du Japon concerne le paragraphe 7.245. Selon ce que nous croyons comprendre, le Japon conteste la déclaration suivante:
À cet égard, nous faisons observer que les deux seuls exemples de "transfert direct de fonds" impliquant des droits et obligations réciproques indiqués à l'article 1.1 a) 1) i) sont les "prêts" et les "participation[s] au capital social". Les "achats de biens" par les pouvoirs publics auraient pu aisément être ajoutés à ces exemples si les rédacteurs avaient estimé qu'ils devaient aussi être considérés comme relevant de l'article 1.1 a) 1) i) de l'Accord SMC, étant donné surtout qu'ils sont explicitement mentionnés à l'article 1.1 a) 1) iii) de l'Accord SMC.

Le Japon nous demande d'expliquer cette déclaration à la lumière de la constatation de l'Organe d'appel dans l'affaire ÉtatsUnis Aéronefs civils gros porteurs (2ème plainte) selon laquelle les "exemples" donnés à l'article 1.1 a) 1) i) de l'Accord SMC sont indicatifs et ne sont pas exhaustifs. À notre avis, il n'est pas nécessaire de donner l'explication demandée parce qu'il n'y a pas de contradiction entre nos déclarations dans ce paragraphe et la constatation de l'Organe d'appel qui est citée par le Japon. En particulier, le fait que les "exemples" donnés à l'article 1.1 a) 1) i) de l'Accord SMC sont indicatifs et ne sont pas exhaustifs n'enlève rien à notre observation selon laquelle l'expression "achats de biens" aurait pu aisément être ajoutée au texte de l'article 1.1 a) 1) i) étant donné que ces transactions sont "explicitement mentionné[es] à l'article 1.1 a) 1) iii) de l'Accord SMC". De fait, à notre avis, on s'attendrait à ce que, après avoir explicitement mentionné les "achats de biens par les pouvoirs publics" à l'article 1.1 a) 1) iii) de l'Accord SMC, les rédacteurs de l'Accord, eu égard au principe d'interprétation des traités dit de l'effet utile, aient aussi explicitement mentionné ces transactions à l'article 1.1 a) 1) i) de l'Accord SMC s'ils avaient considéré qu'elles relevaient des deux alinéas. Enfin, sur ce point, il convient de rappeler que les raisons pour lesquelles nous avons constaté que des transactions dûment qualifiées d'"achats de biens par les pouvoirs publics" ne pouvaient pas être également des "transferts directs de fonds" sont exposées non seulement dans le paragraphe 7.245, mais aussi dans les paragraphes 7.246 et 7.247.

S'agissant des observations du Japon concernant le paragraphe 7.247, nous notons que, contrairement aux affirmations du Japon, le Groupe spécial n'a pas constaté dans ce paragraphe que l'article 1.1 a) 1) " énonç[ait] explicitement la relation entre les alinéas i) et iii)". Par ailleurs, le Groupe spécial n'a indiqué nulle part dans ce paragraphe que les constatations de l'Organe d'appel étaient "moins importantes" lorsqu'elles étaient exposées dans des notes de bas de page par opposition au corps du texte des rapports. En fait, comme le Canada l'a souligné, dans le paragraphe 7.247 le Groupe spécial note que lorsqu'il s'agit de la relation entre les alinéas de l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC, les déclarations de l'Organe d'appel qui sont énoncées dans une note de bas de page dans l'affaire ÉtatsUnis Aéronefs civils gros porteurs (2ème plainte) n'expriment aucune conclusion définitive. Par ailleurs, conformément aux observations de l'Organe d'appel dans l'affaire ÉtatsUnis Aéronefs civils gros porteurs (2ème plainte), le Groupe spécial reconnaît dans le paragraphe 7.247 qu'il peut être possible dans certaines circonstances de qualifier une mesure comme étant différents types de "contribution financière". Toutefois, à notre avis, les règles coutumières d'interprétation du droit international public (et en particulier le principe d'interprétation des traités dit de l'effet utile) n'autorisent pas un tel résultat sur la base des faits des présents différends. Il est donc incorrect de laisser entendre que le Groupe spécial conteste ou rejette l'observation de l'Organe d'appel selon laquelle il peut être possible de qualifier une mesure au titre de plus d'un alinéa de l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC.
Enfin, la note de bas de page 453 (maintenant la note de bas de page 473) dit explicitement que l'extrait du raisonnement tenu par le Groupe spécial ÉtatsUnis Aéronefs civils gros porteurs (2ème plainte) qui a été rejeté par l'Organe d'appel est mentionné dans la présente procédure uniquement pour "expose[r] de manière utile le problème d'interprétation que soulèvent, selon nous, les arguments des plaignants en l'espèce". Par conséquent, nous n'invoquons ni n'approuvons la constatation du Groupe spécial ÉtatsUnis Aéronefs civils gros porteurs (2ème plainte), qui concerne la question de savoir si des achats de services par les pouvoirs publics (transactions qui ne sont pas explicitement mentionnées à l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC) pouvaient être qualifiés de "transferts directs de fonds". En fait, en rappelant le raisonnement tenu sur cette question par le Groupe spécial ÉtatsUnis Aéronefs civils gros porteurs (2ème plainte), nous mettons l'accent sur le problème d'interprétation sur lequel ce groupe spécial appelle l'attention, à savoir les conséquences pour le service public des mots "achètent des biens" figurant à l'article 1.1 a) 1) iii), compte tenu du principe d'interprétation des traités dit de l'effet utile, suivant une interprétation qui permettrait de qualifier les transactions comportant des achats de biens par les pouvoirs publics comme étant à la fois des "achats de biens" par les pouvoirs publics au sens de l'article 1.1 a) 1) iii) et des "transferts directs de fonds" au sens de l'article 1.1 a) i) de l'Accord SMC.
Paragraphe 7.249
Le Japon demande au Groupe spécial de formuler des constatations au sujet de ses arguments concernant la question de savoir si les mesures contestées équivalent à un "soutien des revenus ou des prix" au sens de l'article 1.1 a) 2) de l'Accord SMC et d'effectuer par conséquent un examen distinct du bien-fondé de ses arguments connexes relatifs à l'avantage. Bien qu'il convienne avec le Groupe spécial que les arguments concernant l'avantage qu'il a avancé sont "essentiellement les mêmes" indépendamment du point de savoir si les mesures contestées sont qualifiées de "contributions financières" ou de "soutien des revenus ou des prix", il souligne qu'ils ne sont pas identiques. Il estime que les constatations du Groupe spécial concernant son argumentation relative au "soutien des revenus ou des prix" pourraient avoir une incidence importante sur tout examen effectué par l'Organe d'appel, et sont nécessaires pour permettre non seulement le règlement rapide du différend qui l'oppose au Canada, mais aussi une solution positive du différend conformément à l'article 3:3 et 3:7 du Mémorandum d'accord.
Le Canada dit que la demande du Japon est dénuée de fondement car elle se fonde sur le même ensemble de points de repère inappropriés concernant l'avantage que le Groupe spécial a rejeté dans les sections suivantes de ses constatations. Par ailleurs, selon lui, le stade du réexamen intérimaire n'est pas le moment approprié de la procédure pour demander de nouvelles constatations factuelles et juridiques ou pour tenter de faire valoir à nouveau son point de vue. Par conséquent, le Canada déclare que la demande du Japon devrait être rejetée.
Nous avons à nouveau examiné attentivement les arguments que le Japon a avancés à l'appui de son affirmation selon laquelle les mesures contestées confèrent un "avantage" au sens de l'article 1.1 b) de l'Accord SMC lorsqu'elles sont qualifiées de forme de "soutien des revenus ou des prix" au sens de l'article 1.1 a) 2) de l'Accord SMC. Bien que ces arguments ne soient pas identiques à ceux que le Japon a avancés en relation avec son affirmation selon laquelle les mesures contestées confèrent un "avantage" lorsqu'elles sont qualifiées de "contributions financières", ils sont effectivement fondés, par renvoi explicite, sur les mêmes "tarifs du marché" pour l'établissement de l'existence alléguée d'un avantage. Comme ces mêmes "tarifs du marché" sont rejetés par la majorité du Groupe spécial dans son analyse de l'avantage, le résultat de l'évaluation par le Groupe spécial du bienfondé des arguments du Japon concernant le "soutien des revenus ou des prix", et par conséquent du bienfondé des allégations du Japon concernant le subventionnement prohibé, serait le même indépendamment de la question de savoir si le Groupe spécial a examiné l'affirmation du Japon selon laquelle les mesures contestées devraient être qualifiées juridiquement de forme de "soutien des revenus ou des prix" au sens de l'article 1.1 a) 2) de l'Accord SMC. Par conséquent, nous ne voyons pas de raison impérieuse de faire droit à la demande de réexamen du Japon.
Paragraphes 7.251, 7.308, 7.313 a) et note de bas de page 588
Le Japon demande au Groupe spécial d'apporter plusieurs modifications au paragraphe 7.251 afin de rendre compte avec plus d'exactitude de ses arguments concernant les points de repère pour les prix de l'électricité qu'il a formulés dans la présente procédure pour établir l'existence d'un avantage. Premièrement, il affirme que le Groupe spécial a qualifié incorrectement l'un des points de repère pour les prix qu'il a avancés comme étant le "PHEO moyen pondéré" alors qu'il avait en réalité décrit ce point de repère comme étant le ""prix de gros" moyen pondéré". Deuxièmement, le Japon dit que, contrairement à ce qui est indiqué dans le paragraphe 7.251, il n'a pas fait référence au "prix offert par deux détaillants privés" dans ses arguments comme étant des points de repère "subsidiaires". Il fait valoir qu'en réalité ces éléments de preuve ont été avancés pour "confirmer" que le tarif de détail sert de prix "plafond". Il demande au Groupe spécial de réviser la quatrième phrase du paragraphe 7.251 en conséquence et présente un projet de texte à cette fin. Troisièmement, le Japon considère que la cinquième phrase du paragraphe 7.251 est inexacte lorsqu'elle dit qu'il a affirmé que les prix de détail en Ontario représentaient une "valeur supplétive" pour le niveau maximal du prix de gros de l'électricité en Ontario. Il demande que le Groupe spécial supprime cette phrase. Enfin, pour prendre en compte les demandes de réexamen exposées plus haut, il demande au Groupe spécial de modifier la première phrase du paragraphe 7.251 pour inclure une référence non seulement aux prix du marché de gros, mais aussi aux prix du marché de détail. Le Japon suggère de modifier légèrement cette phrase à cette fin.
Le Japon présente une autre demande de réexamen qui concerne les modifications qu'il souhaite faire apporter au paragraphe 7.251. En particulier, il demande que le Groupe spécial envisage de formuler des constatations distinctes venant s'ajouter à celles qui sont formulées dans les paragraphes 7.308 et 7.313 a) au sujet de la question de savoir si les prix relevant de la grille tarifaire réglementée ("GTR") sont un point de repère du marché approprié aux fins de l'établissement de l'existence d'un avantage. Le Japon dit qu'il a présenté un argument distinct et "subsidiaire" concernant les prix GTR que le Groupe spécial n'a pas évalué. Selon lui, il a fait valoir que les prix GTR confirmaient l'existence d'un avantage parce qu'"ils serv[aient] de plafond pour le montant que les consommateurs pay[aient] effectivement pour l'électricité sur le marché réglementé de l'Ontario, compte tenu de toutes les différentes sources d'électricité dans la province, et de toutes les subventions qui [pouvaient] être accordées par les pouvoirs publics aux producteurs d'électricité de l'Ontario".
Le Canada explique que, d'après ce qu'il croit comprendre, les arguments du Japon concernant les points de repère pour le prix de l'électricité qu'il a avancés comprennent les deux points de repère proposés suivants: "le "tarif de gros" moyen pondéré en 2010 pour les producteurs autres que les producteurs TRG et les producteurs relevant du programme POSER" et "la part du prix du produit dans les prix de détail". Il affirme que contrairement à ce que le Japon laisse entendre, une quatrième phrase du paragraphe 7.251 plus exacte devrait faire référence à ces points de repère. En ce qui concerne les demandes du Japon visant la modification des paragraphes 7.308 et 7.313 a) et de la note de bas de page 588 (maintenant la note de bas de page 610), le Canada rappelle que le but d'un réexamen intérimaire n'est pas de demander d'autres constatations factuelles ou juridiques. En tout état de cause, il dit qu'il a répondu à l'affirmation du Japon selon laquelle les prix GTR "servent de plafond pour le prix du marché de l'électricité", rappelant que la GTR est "simplement un prix réglementé pour les consommateurs d'électricité de l'Ontario qui agrège le coût de l'achat de toute l'électricité produite pour la province".
Nous avons révisé le paragraphe 7.251 (et donc aussi la note de bas de page 588 (maintenant la note de bas de page 610)) pour corriger la description erronée de l'argument du Japon concernant le point de repère correspondant au ""tarif de gros" moyen pondéré". La première phrase du paragraphe 7.251 a aussi été modifiée pour indiquer que le Japon a présenté non seulement des prix de gros, mais aussi des prix de détail comme points de repère suggérés pour l'analyse de l'avantage. Nous avons aussi pris note de la précision donnée par le Japon, à savoir qu'il n'avait pas présenté les éléments de preuve concernant les prix de détail privés et mentionnés dans le paragraphe 7.251 pour proposer un point de repère de substitution, mais uniquement pour confirmer que la GTR établissait un plafond pour le prix de l'électricité. Par conséquent, nous avons supprimé la cinquième phrase du paragraphe 7.251 et décrit plus en détail l'argument du Japon relatif au point de repère de substitution qui est fondé sur les prix GTR. La précision donnée par le Japon signifie que le Groupe spécial n'a plus besoin d'évaluer le bienfondé des éléments de preuve concernant les prix de détail privés comme points de repère de substitution pour le prix de l'électricité. Toutefois, comme le Japon a précisé que son argument subsidiaire concernant les prix de détail était fondé sur les prix GTR (et non les prix de détail privés), nous avons révisé le paragraphe 7.317 de sorte qu'il traite maintenant la portée exacte de l'argument subsidiaire du Japon concernant l'avantage. Nous avons également apporté les modifications correspondantes au paragraphe 7.319.
Paragraphe 7.252
Le Japon note qu'au paragraphe 7.252 le Groupe spécial reconnaît son argument selon lequel l'existence d'un avantage peut aussi être démontrée par l'historique du marché de l'électricité en Ontario et par la conception et la structure du programme TRG. Or, selon lui, le Groupe spécial n'a pas traité cet argument dans ses constatations. Le Japon lui demande donc de le faire. En outre, il lui demande de modifier le libellé employé pour décrire l'argument qui est résumé dans le paragraphe 7.252 afin de rendre compte avec plus d'exactitude de ce qu'il a effectivement dit dans ses communications. À cette fin, il propose un certain nombre de modifications. Le Canada dit que le Japon demande au Groupe spécial de formuler des constatations supplémentaires bien que le stade du réexamen intérimaire de la procédure se limite à la vérification des aspects précis des rapports intérimaires. Il invite donc instamment le Groupe spécial à rejeter la demande du Japon parce que, selon lui, cela équivaut à recourir indûment au processus de réexamen intérimaire pour faire valoir à nouveau les arguments du Japon.
Nous avons modifié le paragraphe 7.252 pour rendre compte avec plus d'exactitude de l'argument du Japon. Toutefois, nous ne sommes pas d'accord avec le Japon lorsqu'il affirme que le Groupe spécial n'a pas traité cet argument dans ses constatations. Il ressort clairement des communications du Japon que celuici fait valoir que l'histoire récente du marché de l'électricité en Ontario ainsi que la conception et la structure du programme TRG démontrent l'existence d'un avantage parce que ces deux facteurs montrent que le marché de gros de l'électricité de l'Ontario ne pourrait pas permettre aux producteurs d'électricité renouvelable d'exister sur la base des modalités et conditions (y compris le prix) offertes aux producteurs d'électricité. Le Japon fait valoir cet argument à plusieurs reprises, mais le plus clairement dans sa déclaration orale liminaire à la deuxième réunion du Groupe spécial dans laquelle, après avoir rappelé l'expérience d'ouverture du marché de l'Ontario en 2002, la promulgation de la Loi de 2004 sur la restructuration du secteur de l'électricité et la directive ministérielle de 2009 établissant le programme TRG, il dit: "Cet historique démontre que le prix du marché, c'est-à-dire le prix d'équilibre du marché/PHEO, n'est pas suffisant pour permettre aux producteurs TRG d'exister sur le marché ontarien. L'intervention des pouvoirs publics, par l'intermédiaire de l'OEO, pour offrir des prix supérieurs à ceux qui existent sur le marché est la seule raison pour laquelle les producteurs TRG sont actifs sur le marché ontarien aujourd'hui." Le Japon a explicité cette déclaration dans ses observations concernant la réponse du Canada à la question n° 42 du Groupe spécial après la deuxième réunion de fond, dans lesquelles il a expliqué ce qui suit:
En l'espèce, l'historique du marché de l'électricité de l'Ontario confirme que les producteurs TRG n'auraient pas obtenu de modalités semblables à celles qu'ils obtiennent dans les contrats TRG en l'absence du programme TRG.{} C'est ce que le Japon a fait valoir dans les paragraphes 10 à 13 de sa déclaration liminaire à la deuxième réunion du Groupe spécial. Le Canada a confirmé ce point dans sa première communication écrite déjà, dans laquelle il indiquait: "L'expérience d'un marché concurrentiel en 2002 a démontré que le marché à lui seul ne serait pas suffisant pour encourager la construction de nouvelles installations de production [(par exemple des installations éoliennes et solaires photovoltaïques)] pouvant assurer l'approvisionnement à long terme supplémentaire dont les résidents de l'Ontario ont besoin."{} Le Canada a confirmé à nouveau ce point en réponse à la question n° 1 plus haut, dans laquelle il expliquait que les pouvoirs publics de l'Ontario avaient décidé de mettre fin à la période de libéralisation en novembre 2002 parce que "[l']approvisionnement était entravé par la structure du marché [libéralisé], qui n'encourageait pas l'entrée d'un nombre suffisant de nouveaux producteurs", et afin de "faciliter l'investissement dans de nouvelles opérations de production".

Ainsi, l'hypothèse qui soustend l'argument du Japon concernant l'historique ainsi que la conception et la structure objectives est que ces deux facteurs démontrent que les producteurs TRG n'existeraient pas sans l'intervention des pouvoirs publics de l'Ontario sur le marché de gros de l'électricité. Cet argument est reconnu dans le paragraphe 7.276 puis traité par le Groupe spécial, en particulier, dans les paragraphes 7.309 à 7.313. Rien ne justifie donc la demande de constatations supplémentaires présentée par le Japon.
Paragraphe 7.259
Le Canada dit que les références à sa communication dans la note de bas de page 471 (maintenant la note de bas de page 492) ne sont pas exhaustives quant à ses arguments concernant les raisons pour lesquelles les points de repère proposés par les plaignants ne sont pas appropriés. Il demande qu'il en soit tenu compte dans la note de bas de page 471 (maintenant la note de bas de page 492) par l'insertion des mots "Voir, par exemple," au début. Il demande en outre que soit ajoutée dans la note de bas de page 471 (maintenant la note de bas de page 492) une référence aux paragraphes 136 à 142 de sa déclaration liminaire à la deuxième réunion du Groupe spécial parce que c'est ce passage qui contient l'exposé le plus détaillé de ses observations concernant l'approche analytique qui aurait pu être suivie en l'espèce. Ni le Japon ni l'Union européenne n'ont formulé d'observation au sujet de la demande du Canada. Nous avons apporté les modifications demandées à la note de bas de page 471 (maintenant la note de bas de page 492).
Paragraphes 7.272 et 7.308
Le Canada fait valoir que la description des producteurs TRG contestés qui figure dans les paragraphes 7.272 et 7.308 est trop large et englobe des producteurs d'électricité opérant dans le cadre du programme TRG dont les activités n'ont pas été contestées par les plaignants. Pour corriger cette description erronée, il propose d'apporter deux modifications au texte des paragraphes en question. L'Union européenne propose ses propres modifications aux mêmes fins. Le Japon n'a pas formulé d'observation au sujet de la demande du Canada. Nous avons apporté les modifications appropriées au texte de ces deux paragraphes pour répondre à la préoccupation du Canada.
Note de bas de page 503
L'Union européenne fait observer que la note de bas de page 503 (maintenant la note de bas de page 524) reprend le même énoncé concernant les titres et fonctions du professeur Hogan qui est indiqué dans la note de bas de page 30 (maintenant la note de bas de page 47) et suggère que le Groupe spécial élimine cette répétition. Le Canada n'a pas formulé d'observation au sujet de la suggestion de l'Union européenne. Nous avons apporté la modification appropriée à la note de bas de page 503 (maintenant la note de bas de page 524).
Paragraphe 7.297
Le Canada dit que la dernière phrase du paragraphe 7.297 est incorrecte dans la mesure où il y est dit que les "actifs non réglementés" d'OPG perçoivent le PHEO parce qu'ils ont "reçu des pouvoirs publics de l'Ontario l'ordre d'accepter le prix qui est fixé, quel qu'il soit, qu'il couvre ou non les coûts marginaux". En particulier, il conteste l'emploi du membre de phrase "le prix qui est fixé, quel qu'il soit" et demande que la phrase soit révisée pour expliquer que les "actifs non réglementés" d'OPG perçoivent le PHEO parce que les pouvoirs publics de l'Ontario considèrent, par principe, que le PHEO est suffisant pour "ces actifs plus anciens et largement amortis". L'Union européenne estime que la déclaration du Groupe spécial est exacte du point de vue des faits mais pourrait être rédigée différemment pour prendre en compte les préoccupations du Canada sans qu'il soit nécessaire d'ajouter une explication concernant la raison de principe qui soustend l'ordre des pouvoirs publics de l'Ontario. Le Japon n'a pas formulé d'observation au sujet de la modification demandée par le Canada. Nous avons modifié le paragraphe 7.297 pour expliquer avec plus d'exactitude que les actifs non réglementés d'OPG perçoivent le PHEO, que ce prix couvre ou non les coûts marginaux.
Paragraphe 7.304
Le Canada demande que la première phrase du paragraphe 7.304 soit reformulée de manière à reconnaître que ses arguments concernant les tentatives des plaignants d'utiliser des points de repère hors juridiction comprennent l'affirmation selon laquelle aucune partie n'a satisfait aux critères énoncés dans la jurisprudence de l'OMC pour leur application dans les présents différends. Il ne conteste cependant pas l'exactitude de ce qui est dit dans la première phrase du paragraphe 7.304. En d'autres termes, il demande que la description donnée dans le paragraphe 7.304 de sa position concernant les points de repère hors juridiction des plaignants soit élargie pour englober l'ensemble de ses arguments. Le Japon dit que la demande du Canada est sans rapport avec la question traitée par le Groupe spécial dans le paragraphe 7.304 et suggère que celuici n'en tienne pas compte. De même, l'Union européenne estime que la demande de précisions du Canada se rapporte à une question qui est différente de celle qui est traitée par le Groupe spécial dans le paragraphe 7.304. Nous sommes d'accord avec le Japon et l'Union européenne. Les paragraphes 7.303 à 7.307 portent sur la mesure dans laquelle les points de repère hors province qui ont été avancés par les plaignants sont issus de marchés de gros concurrentiels de l'électricité. Comme toutes les parties en conviennent, le paragraphe 7.304 est exact lorsqu'il y est expliqué que, sur cette question précise, le Canada n'a pas contesté les allégations des plaignants. Par conséquent, nous ne voyons pas la nécessité d'accepter les modifications demandées par le Canada.
Note de bas de page 599
L'Union européenne fait valoir que ses arguments concernant l'"élément garantie" dans le contrat TRG ou le versement d'une rémunération plus que raisonnable sur la base de prix "construits" peuvent aider à étayer une constatation selon laquelle les mesures contestées confèrent un avantage, que le Groupe spécial accepte ou rejette les affirmations du Canada concernant le marché pertinent. Elle demande donc que le Groupe spécial réexamine ses conclusions concernant le bienfondé de ces arguments. Le Canada dit que la demande de l'Union européenne va audelà de la portée du réexamen intérimaire et devrait donc être rejetée.
Les arguments auxquels l'Union européenne fait référence dans sa demande de réexamen ont été avancés sur la base d'une approche de la question de l'avantage qui exige l'acceptation du point de vue du Canada selon lequel l'électricité produite par les producteurs TRG est vendue sur un marché de gros qui est distinct de celui de toutes les autres formes d'électricité. Bien que l'Union européenne laisse entendre dans sa demande de réexamen intérimaire qu'elle a présenté ces arguments à titre subsidiaire, cela ne ressort pas du tout clairement des affirmations qu'elle a effectivement faites pendant la procédure. En fait, il apparaît que l'Union européenne a présenté les arguments en question uniquement pour répondre aux affirmations du Canada concernant l'avantage dans le cas où le Groupe spécial les ferait siennes dans son évaluation de la question de l'avantage. Comme nous avons rejeté les affirmations du Canada à cet égard (en partie d'ailleurs sur la base des propres arguments de l'Union européenne), il ne nous est pas nécessaire de déterminer le bienfondé des arguments de l'Union européenne. Par conséquent, il n'y a aucune raison pour que le Groupe spécial réexamine ses conclusions concernant les arguments de l'Union européenne.
Paragraphe 7.321
Le Japon demande que le Groupe spécial reconnaisse dans le paragraphe 7.321 qu'il lui a demandé de donner des indications sur le point de repère approprié pour déterminer l'existence d'un avantage dans le cas où le Groupe spécial rejetterait ses arguments concernant l'avantage. L'Union européenne demande également que le Groupe spécial rende compte avec plus d'exactitude de sa propre demande l'invitant à ne pas limiter son analyse au rejet des arguments qu'elle a avancés pour justifier ses allégations concernant l'avantage. Le Canada juge inappropriées les demandes des plaignants parce que, selon lui, elles ne sont étayées par aucune prescription du droit de l'OMC.
Nous convenons avec le Canada qu'il n'y a aucune prescription du droit de l'OMC qui exige qu'un groupe spécial examine des arguments subsidiaires à l'appui d'une allégation lorsque ces arguments n'ont pas été avancés par les parties. Toutefois, nous ne pensons pas que l'absence d'une telle obligation empêche la majorité du Groupe spécial dans la présente procédure d'exposer ses propres observations sur la façon dont la question de l'avantage aurait pu être abordée, pour autant, bien entendu, que ce faisant la majorité du Groupe spécial ne finisse pas par plaider la cause de l'une ou l'autre des parties. À cet égard, nous notons que les plaignants ont explicitement demandé au Groupe spécial de donner des indications supplémentaires sur la question de l'avantage, une question qui a été au cur d'un débat très nourri entre les parties dans le contexte d'un ensemble de faits dense et complexe. Cela étant et gardant à l'esprit les devoirs et responsabilités qui nous incombent au titre du Mémorandum d'accord ainsi que les objectifs du système de règlement des différends de l'OMC, nous ne pensons pas que l'absence d'une prescription du droit de l'OMC obligeant les groupes spéciaux à examiner le bienfondé d'arguments qui n'ont pas été présentés par les parties à un différend empêche la majorité du Groupe spécial d'exposer ses propres observations sur la question de l'avantage dans la présente procédure, comme les plaignants l'ont demandé. Nous avons donc décidé d'accepter les modifications du paragraphe 7.321 qui ont été demandées par l'Union européenne et le Japon.
Paragraphe 7.322
Le Canada dit que le Groupe spécial devrait remplacer le membre de phrase "à celles qui existent actuellement" à la fin du paragraphe 7.322 par les mots "aux conditions du marché existantes". Le Japon dit que le Canada n'a pas expliqué pourquoi l'expression figurant à l'article 14 d) de l'Accord SMC devrait être employée dans le paragraphe 7.322. À son avis, l'expression proposée par le Canada n'est pas nécessairement synonyme de celle qu'a employée le Groupe spécial. Par conséquent, en l'absence de toute explication de la part du Canada concernant la raison pour laquelle le libellé choisi par le Groupe spécial devrait être modifié, le Japon demande que le Groupe spécial rejette la demande du Canada. L'Union européenne note elle aussi qu'il y a une différence entre l'expression "conditions du marché existantes" et le membre de phrase "celles qui existent actuellement", à savoir que la première désigne les conditions du marché existantes (c'estàdire qu'elles sont qualifiées d'"existantes"), tandis que le second désigne les conditions (la totalité ou la plupart, sans les qualifier) qui existent actuellement en Ontario. Par conséquent, comme le Japon, l'Union européenne demande au Groupe spécial de rejeter les changements demandés par le Canada.
Le Japon a dit que les pièces citées dans la note de bas de page 603 (maintenant la note de bas de page 632) n'étayent pas l'affirmation selon laquelle les pouvoirs publics de l'Ontario ont décidé qu'une partie de leur capacité de production additionnelle devait provenir "en particulier" de "petits projets utilisant les technologies éolienne et solaire photovoltaïque". Par conséquent, il demande que le Groupe spécial supprime le mot "petits" dans ce paragraphe. Le Canada fait valoir que les pièces CDA55 et CDA45 font référence à la taille des projets mentionnés par le Groupe spécial, et estime donc que la déclaration du Groupe spécial est justifiée et fondée sur des éléments de preuve versés au dossier.
S'agissant tout d'abord de la modification demandée par le Canada, il y a, selon nous, très peu de différence, si tant est qu'il y en a, entre les mots "current" (actuelles) et "prevailing" (existantes) qualifiant les conditions de l'offre et de la demande sur un marché particulier. De fait, l'une des définitions du mot "prevail" (exister) est "current" (actuel). Cependant, il n'était pas dans le propos du Groupe spécial d'énoncer dans le paragraphe 7.322 le critère permettant de déterminer le montant d'une subvention du point de vue de l'avantage dont il est question à l'article 14 d) de l'Accord SMC. Nous avons donc rejeté la demande du Canada.
Quant à la demande de réexamen du Japon, nous avons modifié la formulation du passage pertinent du paragraphe 7.322 ainsi que les références dans la note de bas de page 603 (maintenant la note de bas de page 632) pour exprimer avec plus de précision ce que le Groupe spécial voulait dire.
Paragraphes 7.322 à 7.326 et 8.7
L'Union européenne demande au Groupe spécial d'achever l'analyse de l'avantage qu'il a effectuée, d'après les allégations, dans les paragraphes 7.322 à 7.325 (maintenant les paragraphes 7.322 à 7.327) en suivant l'une quelconque ou plusieurs de trois démarches spécifiques. Premièrement, elle dit que le Groupe spécial peut achever l'analyse de l'avantage sur la base de l'ensemble existant de faits qui figurent dans le dossier des présents différends. À cet égard, elle appelle l'attention sur: i) les renseignements qu'elle a donnés au sujet des coûts de la production d'énergie solaire photovoltaïque et d'énergie éolienne; ii) les prix que les producteurs d'énergie éolienne ont offerts dans le cadre d'appels d'offres au Québec en 2008; iii) ses affirmations concernant le taux de rendement "raisonnable" offert aux producteurs TRG; et iv) ses arguments concernant la possibilité d'obtenir un approvisionnement en électricité par adjudication ou par négociation directe avec des producteurs individuels. Deuxièmement, l'Union européenne dit que, même si le Groupe spécial devait considérer que les faits figurant dans le dossier sont insuffisants pour achever son analyse, il peut constater l'existence d'un avantage en faisant des inférences défavorables à la lumière du fait que, selon elle, le Groupe spécial considère que le Canada n'a pas suffisamment expliqué plusieurs éléments d'information nécessaires pour comprendre le taux de rendement de 11%. Troisièmement, et en tout état de cause, l'Union européenne soutient que le Groupe spécial devrait exercer son pouvoir au titre de l'article 13 du Mémorandum d'accord et demander les renseignements qui lui sont nécessaires pour achever son analyse de l'avantage. À cet égard, elle ne voit pas comment l'analyse du Groupe spécial pourrait servir aux fins mentionnées à l'article 3:4 et 3:7 du Mémorandum d'accord si elle devait s'arrêter à un point donné parce que le Groupe spécial estime que les faits figurant dans le dossier ne sont pas suffisants pour lui permettre d'achever ses travaux. L'Union européenne trouve des éléments particuliers à l'appui de cette dernière demande dans l'affaire ÉtatsUnis Aéronefs civils gros porteurs (2ème plainte), dans laquelle l'Organe d'appel a constaté qu'"en n'exerçant pas son pouvoir de demander des renseignements pertinents aux fins de son approche de la prédominance pour évaluer l'allégation dont il était saisi, le Groupe spécial a[vait] agi d'une manière incompatible avec son obligation au titre de l'article 11 du Mémorandum d'accord ". Selon elle, le Groupe spécial en l'espèce est dans la même situation que le Groupe spécial ÉtatsUnis Aéronefs civils gros porteurs (2ème plainte), qui avait mis au point une autre approche pour examiner l'une des questions en jeu mais n'avait pas achevé l'analyse car aucune des parties n'avait eu la possibilité de fournir les éléments de preuve nécessaires sur la base de l'approche du Groupe spécial. Enfin, dans le cas où le Groupe spécial rejetterait les trois demandes exposées plus haut, l'Union européenne lui demande d'apporter plusieurs modifications aux paragraphes 7.326 ii) et 8.7 (maintenant les paragraphes 7.328 ii) et 8.7) pour prendre en compte son opinion sur ce qui serait une description plus exacte des constatations du Groupe spécial.
Comme l'Union européenne, le Japon dit qu'il y a des éléments de preuve suffisants versés au dossier des présents différends pour permettre au Groupe spécial d'achever son analyse de l'avantage et il lui demande de le faire. En particulier, il mentionne plusieurs faits qui, selon lui, montrent que les projets TRG éoliens et solaires photovoltaïques, bien qu'ils comportent surtout un risque souverain, ont un taux de rendement cible des fonds propres avant impôt de 15,8%, alors que les obligations d'État canadiennes à long terme rapportent 4,25%. Par ailleurs, le Japon note que si, pour les services publics réglementés de l'Ontario, qui ne fonctionnent pas sur la base d'un prix garanti pendant 20 ans, le taux de rendement cible pour 2009 était fixé à 9,75%, le taux de rendement effectif obtenu par ces entités en 2011 était de 5%, alors que le taux de rendement avant impôt pour les producteurs TRG était fixé, selon lui, à 15,8%. Il fait donc valoir que le dossier contient des éléments de preuve suffisants pour permettre au Groupe spécial d'achever son analyse de l'avantage et de constater l'existence d'un avantage.
Le Canada relève que rien dans le droit de l'OMC n'oblige un groupe spécial à envisager d'autres façons d'aborder une question qui n'ont pas été proposées par les parties, en particulier une fois qu'il a constaté que le ou les plaignants n'avaient pas établi le bien-fondé de leurs allégations concernant cette question. Il souligne qu'un groupe spécial n'est pas habilité à plaider la cause de l'une quelconque des parties. Par ailleurs, faisant référence, entre autres, aux affaires CE Sardines et Japon DRAM, le Canada affirme qu'il est bien établi que le stade du réexamen intérimaire d'une procédure n'est pas censé servir à modifier une décision du groupe spécial, à faire valoir à nouveau un point de vue et à présenter de nouveaux éléments de preuve ou de nouveaux arguments. En fait, selon lui, le réexamen intérimaire se limite au réexamen d'"aspects précis" d'un rapport. Enfin, le Canada soutient que l'invocation par l'Union européenne de l'affaire ÉtatsUnis Aéronefs civils gros porteurs (2ème plainte) à l'appui de son affirmation selon laquelle le Groupe spécial doit demander de nouveaux renseignements est déplacée. À cet égard, il note que, dans la présente procédure, l'analyse du Groupe spécial équivaut à un "examen de points de repère théoriques après que ses constatations sur la question de l'avantage ont été formulées", alors que dans l'affaire ÉtatsUnis Aéronefs civils gros porteurs (2ème plainte) le Groupe spécial a employé une méthode qui n'avait pas été suggérée par une partie, ni examinée avec les parties avant qu'il ne l'utilise pour formuler ses constatations. Par conséquent, pour toutes ces raisons, le Canada affirme que les demandes de réexamen des plaignants devraient être rejetées dans leur totalité.
Les demandes de réexamen intérimaire présentées par les plaignants en ce qui concerne les paragraphes 7.322 à 7.326 (maintenant les paragraphes 7.322 à 7.328) sont axées sur les observations de la majorité du Groupe spécial qui sont exposées dans ces paragraphes au sujet de la manière dont elle estime que la question de l'avantage aurait pu être examinée dans les présents différends. Comme il a déjà été expliqué, le Groupe spécial est d'avis qu'il n'y a aucune prescription du droit de l'OMC qui oblige un groupe spécial à examiner des arguments subsidiaires à l'appui d'une allégation lorsque ces arguments n'ont pas été avancés par les parties. Toutefois, comme les plaignants ont explicitement demandé au Groupe spécial d'expliquer sa propre position concernant la question de l'avantage s'il devait rejeter les affirmations nombreuses et variées qu'ils avaient eux-mêmes formulées sur la question, la majorité du Groupe spécial a décidé d'exposer ses propres observations sur une approche qui, selon elle, aurait pu être valablement suivie dans la présente procédure. La majorité du Groupe spécial l'a fait en gardant à l'esprit ses devoirs et responsabilités au titre du Mémorandum d'accord, qui comprennent l'obligation de ne pas établir des éléments prima facie pour une partie à laquelle il incombe de le faire.
Comme il ressort clairement du libellé employé par le Groupe spécial pour rédiger ses conclusions et recommandations générales dans la section 8 des rapports respectifs, les observations formulées par la majorité du Groupe spécial dans les paragraphes 7.322 à 7.326 (maintenant les paragraphes 7.322 à 7.328) ne sont pas et ne devraient pas être considérées comme faisant partie des constatations et conclusions de cette majorité sur la question de l'avantage. En fait, elles devraient être vues comme une tentative de la majorité du Groupe spécial de répondre aux demandes spécifiques des plaignants d'une manière qui soit compatible avec les tâches et obligations d'un groupe spécial dans le cadre du droit de l'OMC. En d'autres termes, les observations de la majorité du Groupe spécial ne font pas partie de l'"analyse de l'avantage" effectuée par la majorité du Groupe spécial afin de déterminer le bienfondé des allégations des plaignants. Pour cette raison, rien ne permet au Groupe spécial d'accepter les demandes de réexamen des plaignants. Par conséquent, dans la mesure où ces demandes sont fondées sur l'idée que les observations de la majorité du Groupe spécial constituent des constatations effectives concernant le bienfondé de leurs arguments relatifs au subventionnement qui devraient être précisées ou développées afin d'"achever l'analyse de l'avantage", elles ne peuvent pas être acceptées. En tout état de cause, nous sommes d'avis que certains aspects des demandes des plaignants tendant à ce que le Groupe spécial prenne en compte des faits particuliers dont il est allégué qu'ils figurent déjà dans le dossier, de même que la demande de l'Union européenne invitant le Groupe spécial à demander des renseignements supplémentaires, débordent le cadre de la procédure de réexamen intérimaire. À cet égard, nous convenons avec le Canada qu'il est bien établi que le stade du réexamen intérimaire d'une procédure n'est pas censé servir à faire valoir à nouveau un point de vue, et à présenter de nouveaux arguments ou de nouveaux éléments de preuve. Par conséquent, nous avons rejeté les demandes des plaignants également pour cette raison.
Pour préciser que les observations de la majorité du Groupe spécial ne sont pas des constatations concernant le bienfondé des arguments des plaignants relatifs au subventionnement, nous avons apporté plusieurs modifications aux paragraphes 7.321 et 7.325 (maintenant les paragraphes 7.321 et 7.325 à 7.327). En outre, nous avons modifié le paragraphe 7.325 (maintenant les paragraphes 7.325 à 7.327) pour rendre compte d'une partie des faits mentionnés par les plaignants dans leurs observations dans le cadre du réexamen intérimaire et dont la majorité du Groupe spécial n'avait pas pleinement tenu compte auparavant.
CONSTATATIONS DU GROUPE SPÉCIAL
Introduction
Principes généraux d'interprétation des traités, critère d'examen applicable et charge de la preuve
Interprétation des traités
En ce qui concerne la question de l'interprétation du droit, l'article 3:2 du Mémorandum d'accord dispose que les Membres reconnaissent que le système de règlement des différends a pour objet de clarifier les dispositions des accords visés "conformément aux règles coutumières d'interprétation du droit international public". L'article 31 de la Convention de Vienne sur le droit des traités (la "Convention de Vienne") est généralement accepté comme règle coutumière en ce sens. Son paragraphe premier dispose ce qui suit:
Un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but.
Il existe une abondante jurisprudence de l'OMC traitant de l'application de l'article 31 de la Convention de Vienne dans le règlement des différends à l'OMC. Il est clair que l'interprétation doit être fondée avant tout sur le texte du traité luimême, mais que le contexte du traité joue aussi un rôle important. Il est aussi bien établi que les principes coutumiers d'interprétation des traités "ne signifient pas qu'il soit nécessaire ni justifiable d'imputer à un traité des termes qu'il ne contient pas ou d'inclure dans un traité des concepts qui n'y étaient pas prévus". Par ailleurs, les groupes spéciaux "doivent se conformer aux règles d'interprétation des traités énoncées dans la Convention de Vienne et ne doivent pas accroître ou diminuer les droits et obligations prévus dans l'Accord sur l'OMC".
Critère d'examen
En règle générale, les groupes spéciaux sont liés par le critère d'examen énoncé à l'article 11 du Mémorandum d'accord, dont la partie pertinente dispose ce qui suit:
[U]n groupe spécial devrait procéder à une évaluation objective de la question dont il est saisi, y compris une évaluation objective des faits de la cause, de l'applicabilité des dispositions des accords visés pertinents et de la conformité des faits avec ces dispositions (pas d'italique dans l'original)
L'obligation imposée par l'article 11 du Mémorandum d'accord inclut l'examen de tous les aspects de la question, tant factuels que juridiques, et implique, entre autres choses, qu'un groupe spécial devrait examiner les questions soulevées, sans outrepasser son mandat. L'article 11 dispose en outre que les groupes spéciaux devraient aussi formuler d'autres constatations propres à aider l'ORD à faire des recommandations ou à statuer ainsi qu'il est prévu dans les accords visés.
Charge de la preuve
Les principes généraux applicables à l'attribution de la charge de la preuve dans le règlement des différends à l'OMC exigent qu'une partie alléguant une violation d'une disposition d'un Accord de l'OMC établisse et prouve son allégation. Par conséquent, il incombe aux plaignants de démontrer que les mesures contestées sont incompatibles avec l'Accord SMC, l'Accord sur les MIC et le GATT de 1994. L'Organe d'appel a dit qu'une partie plaignante s'acquitterait de la charge lui incombant lorsqu'elle établirait des éléments prima facie, à savoir des éléments qui, en l'absence de réfutation effective par la partie défenderesse, feraient obligation au groupe spécial, en droit, de se prononcer en faveur de la partie plaignante. Enfin, il appartient généralement à chaque partie qui affirme un fait d'en apporter la preuve.
Mesures en cause et résumé des allégations
Les plaignants ont soumis les présents différends à l'encontre du Canada afin de contester la compatibilité avec les règles de l'OMC du "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" prescrit au titre du programme TRG adopté par les pouvoirs publics de la province de l'Ontario en 2009, ainsi que tous les contrats TRG et microTRG individuels mettant en uvre cette prescription depuis le début du programme TRG ("les mesures en cause" ou "les mesures contestées"). Selon les plaignants, en raison du "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" le programme TRG et tous les contrats TRG et microTRG pertinents concernant des projets de production d'électricité utilisant les technologies éoliennes ou solaires photovoltaïques sont des mesures incompatibles avec l'article III:4 de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994 (le "GATT de 1994"), des mesures concernant les investissements et liées au commerce ("MIC") incompatibles avec l'article 2:1 de l'Accord sur les mesures concernant les investissements et liées au commerce (l'"Accord sur les MIC"), et des subventions prohibées aux termes de l'article 3.1 b) et 3.2 de l'Accord sur les subventions et les mesures compensatoires ("l'Accord SMC").
Tout au long des présentes procédures, toutefois, les plaignants ont souligné qu'en contestant la compatibilité avec les règles de l'OMC des mesures incriminées, elles ne mettaient pas en cause la légitimité des objectifs visés par les pouvoirs publics de l'Ontario au moyen du programme TRG, à savoir réduire les émissions de carbone et promouvoir la production d'électricité provenant de sources d'énergie renouvelables. En particulier, le Japon a expliqué qu'"[il] ne contest[ait] pas l'objectif déclaré de l'Ontario consistant à développer la production d'énergie renouvelable" ni "l'intervention des pouvoirs publics en tant que telle en vue d'internaliser les externalités positives des technologies de production d'énergie renouvelable". De même, l'Union européenne ne "conteste pas le but général du programme TRG, qui est d'aider à promouvoir l'approvisionnement en électricité provenant de sources d'énergie renouvelables", soulignant que "[c]e but est légitimement valable et [que] les Membres de l'OMC peuvent et devraient le soutenir activement". Ce que les plaignants mettent en cause se limite à l'élément de distorsion des échanges allégué des mesures contestées, qu'ils identifient comme étant le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" auquel il est donné effet par le biais du programme TRG et des contrats TRG et microTRG. Selon les plaignants, cet aspect des mesures contestées accorde aux producteurs de certains types de matériel utilisé pour produire de l'électricité à partir de l'énergie solaire et éolienne ("matériel de production d'énergie renouvelable") qui sont implantés en Ontario une forme de protection incompatible avec les règles de l'OMC au détriment des branches de production concurrentes d'autres Membres de l'OMC, et devrait donc être éliminé. Par conséquent, comme le Japon l'a déclaré, ces différends ne peuvent pas être qualifiés à bon droit de différends concernant "le commerce et l'environnement" mais devraient en fait être envisagés comme des différends concernant "le commerce et l'investissement".
Décisions préliminaires
Le Groupe spécial a annoncé ses conclusions sur le bienfondé des demandes de décisions préliminaires du Canada à la séance d'ouverture de la première réunion de fond avec les parties, le 27 mars 2012. Il a rejeté les demandes du Canada, constatant que les fondements juridiques des allégations de subvention prohibée formulées par les plaignants étaient décrits avec suffisamment de clarté dans leurs demandes respectives d'établissement d'un groupe spécial pour "énoncer clairement le problème". Il a ensuite remis ses décisions préliminaires par écrit aux parties le 11 mai 2012. Après avoir consulté les parties, le Groupe spécial a décidé: a) de faire distribuer ses décisions préliminaires à tous les Membres; et b) que les décisions préliminaires distribuées feraient partie intégrante de ses rapports finals, sous réserve de toutes révisions qui seraient nécessaires à la lumière des observations reçues des parties pendant le réexamen intérimaire. Les décisions préliminaires du Groupe spécial ont été distribuées le 25 mai 2012 sous les cotes WT/DS412/8 et WT/DS426/7.
Contexte factuel
Introduction
Comme il a été dit, les présents différends concernent le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" qui est appliqué par la province de l'Ontario dans le cadre du programme TRG et des contrats TRG et microTRG, en relation avec certaines installations de production d'électricité utilisant les technologies éolienne et solaire photovoltaïque. Pour bien comprendre ces mesures et évaluer correctement le bienfondé des allégations des plaignants, il est essentiel, à notre avis, de saisir le rôle qu'elles jouent dans le réseau d'électricité de l'Ontario. Pour ce faire, nous pensons qu'il est important d'appréhender non seulement la façon dont ce réseau fonctionne actuellement et a évolué au fil du temps, mais aussi les principales caractéristiques et particularités de l'électricité et, des réseaux d'électricité d'une manière générale. La complexité des réseaux d'électricité et la façon dont les prix de l'électricité sont déterminés en Ontario sont pertinentes pour une bonne partie de notre analyse des allégations des plaignants. Par conséquent, dans la section suivante de nos rapports, nous exposons ce qui est selon nous le contexte factuel global dans lequel nous examinerons et évaluerons les arguments des parties. Nous commencerons par présenter dans leurs grandes lignes les principales caractéristiques de l'électricité et des réseaux d'électricité en général, avant de décrire brièvement l'historique du réseau électrique de l'Ontario, puis nous expliquerons la structure et le fonctionnement du réseau d'électricité qui existe en Ontario actuellement en nous inspirant largement de la description donnée par le Japon dans sa première communication écrite. La section se terminera par un bref résumé des principales caractéristiques des mesures contestées le programme TRG, et les contrats TRG et microTRG.
Électricité et réseaux d'électricité
L'électricité est vitale pour la société moderne. Pourtant, elle est invisible à l'il nu et passe souvent inaperçue dans la vie quotidienne de milliards de personnes. Il ne fait pas de doute cependant que des réseaux d'électricité fiables sont les moteurs de l'économie de par le monde, en apportant du courant à une foule de consommateurs pour une multitude d'utilisations et d'applications, y compris dans les foyers, les usines, les bureaux, les fermes, et les réseaux de transport et de télécommunication. La production de la plupart des marchandises dépend de l'électricité, tout comme des services essentiels allant des soins de santé aux activités bancaires. Peu de découvertes peuvent se targuer comme l'électricité d'avoir des incidences d'une telle ampleur sur la qualité de la vie humaine.
L'électricité a un certain nombre de propriétés spécifiques en comparaison avec d'autres produits. Pour assurer un approvisionnement en électricité sûr, sans danger, fiable et durable il faut un vaste réseau qui doit fonctionner en continu pour rester alimenté. En général, l'électricité est une forme d'énergie fiable mais elle est aussi extrêmement dangereuse si le système n'est pas protégé contre des fuites accidentelles. Une caractéristique physique essentielle de l'électricité est le fait qu'elle est intangible et, à quelques exceptions limitées près, ne peut pas être stockée effectivement. C'est en particulier à cause de cette dernière caractéristique que l'électricité doit être produite au moment précis où elle consommée par l'utilisateur final. L'électricité est fournie aux consommateurs par le fonctionnement d'une vaste infrastructure intégrée de lignes de transport à haute tension (reliant les producteurs aux distributeurs et aux gros consommateurs) et de lignes de distribution à basse tension qui sont, en bout de chaîne, reliées aux consommateurs individuels. Ce système est généralement appelé "réseau" et exige pour fonctionner une énorme infrastructure de matériel complémentaire. L'accès à ce réseau pour y injecter de l'électricité ou en prélever doit être étroitement contrôlé afin d'assurer l'intégrité de l'ensemble du système. Les réseaux d'acheminement d'électricité ne fonctionneront pas si la quantité d'électricité demandée (appelée "charge" dans la terminologie industrielle) est supérieure ou inférieure à la quantité d'électricité fournie pour un laps de temps donné. Il est donc nécessaire de maintenir un équilibre continu de l'offre et de la demande entre les producteurs et les consommateurs, une tâche que compliquent les fluctuations journalières de la demande d'électricité et les limites physiques de la capacité des lignes de transport et de distribution. Lorsque des déséquilibres importants se produisent, les réseaux d'électricité peuvent être déstabilisés, ce qui provoque des creux de tension, des coupures de courant ou, dans les cas extrêmes, une panne générale d'électricité. En cas de défaillance majeure du réseau, le redémarrage peut prendre un temps considérable qui est extrêmement perturbant pour les économies et les sociétés modernes.
La nécessité de maintenir un équilibre continu entre l'offre et la demande sur la totalité d'un réseau d'électricité a pour conséquence importante que des échanges bilatéraux non coordonnés entre acheteurs et vendeurs d'électricité ne peuvent pas avoir lieu. Autrement dit, en raison de la nature des modalités de production et de consommation de l'électricité, il n'est généralement pas possible pour un consommateur individuel de conclure un contrat d'approvisionnement individuel avec un ou plusieurs producteurs spécifiques. De ce fait, l'ensemble des réseaux d'électricité exige une sorte de mécanisme central de coordination pour faire en sorte que la production fournie par les producteurs soit exactement égale à la quantité demandée par les consommateurs (plus les pertes de transport inévitables) et que les limitations physiques du réseau d'électricité soient respectées.
Le fait qu'il n'y a pas de proches substituts de l'électricité, conjugué à l'absence de signaux de prix aisément observables pour les consommateurs finals en général, implique que la demande d'électricité est pour l'essentiel insensible aux prix à court terme (c'estàdire qu'elle est relativement inélastique par rapport aux prix). La demande globale d'électricité fluctuera donc au cours d'une journée, d'une semaine, d'un mois ou d'une année, car elle varie sous l'influence d'autres facteurs que les prix (par exemple, la température de l'air et les heures de jour). Une évolution type de la demande d'électricité pendant un jour de la semaine en Ontario montrerait que la plus grande partie de l'électricité est consommée pendant les heures de jour, la consommation augmentant régulièrement à partir de 5 heures du matin pour atteindre son pic aux alentours de 17 heures.
Le fait que l'électricité ne peut pas être stockée en grande quantité et que la demande d'électricité fluctue au cours de toute journée signifie qu'il faut développer des formes spécifiques de capacité de production pour parer à cette fluctuation. De plus, pour que le réseau reste fonctionnel, il doit être maintenu continuellement en service ou "sous tension". Par conséquent, pour satisfaire la demande, les réseaux d'électricité utilisent des technologies de production diversifiées, qui ont chacune des structures de coûts et des besoins opérationnels différents. Suivant la pratique dans le secteur, les différents types d'installations peuvent être décrits comme étant en "charge de base", "charge intermédiaire" ou "charge de pointe", selon le moment et la durée de leur fonctionnement, selon qu'elles peuvent augmenter ou diminuer rapidement leur production d'une manière contrôlée ("capacité de produire en charge commandée") et selon que leurs coûts sont essentiellement fixes ou variables. La fiabilité de la production d'une installation de production est mesurée par son "coefficient de capacité" qui est défini comme le pourcentage des heures de l'année pendant lesquelles elle peut fonctionner.
La production en charge de base est la partie de la fourniture diversifiée d'un réseau électrique qui doit pouvoir être opérationnelle à tous moments, c'estàdire à la fois durant les périodes creuses et les périodes de pointe de la demande. Elle se caractérise généralement par des coûts fixes élevés, de faibles coûts marginaux et des coefficients de capacité élevés. Les centrales hydroélectriques et les centrales nucléaires, qui ont les unes et les autres des dépenses d'investissement irrécupérables importantes et des coûts de carburant minimes, sont des exemples types de puissance en charge de base, mais cette fonction peut aussi être assurée par d'autres technologies (par exemple le charbon) selon la diversification de l'approvisionnement dans une juridiction donnée et le coût des carburants. Bien que les producteurs en charge de base aient des coefficients de capacité élevés, leur capacité de produire en charge commandée est généralement plus limitée. Les centrales hydroélectriques constituent une exception en ce sens que leur production peut être augmentée ou diminuée relativement à bref délai.
La production en charge intermédiaire fournit de l'électricité lorsque la puissance appelée sur le réseau est supérieure à son niveau minimal mais encore en deçà de son niveau maximal. Elle se caractérise généralement par des coûts fixes et marginaux modérés. La production intermédiaire est fréquemment assurée par les centrales au charbon, mais les améliorations apportées au rendement des centrales au gaz naturel et la baisse des prix des carburants ont fait du gaz naturel une option valable pour ce mode d'approvisionnement. Le charbon se prête moins à la production en charge commandée que le gaz naturel, mais davantage que l'énergie nucléaire.
Les producteurs en charge de pointe ont généralement des coûts fixes plus bas par rapport aux autres types d'installations, ainsi que des coûts marginaux relativement élevés et une forte capacité de produire en charge commandée. Ils ne peuvent opérer que de manière ponctuelle, habituellement à des moments où la demande est proche de la limite de capacité de l'ensemble du réseau.
Jusqu'à une époque assez récente, une combinaison des technologies de production "classiques" susmentionnées était généralement considérée comme la manière la plus rentable économiquement de produire de l'électricité aux fins de réseaux d'électricité fiables. Toutefois, des préoccupations concernant l'incidence sur l'environnement et le coût de certaines technologies sont de plus en plus apparues comme des considérations essentielles dans le choix d'un approvisionnement diversifié. Pour répondre à ces préoccupations, les réseaux d'électricité de par monde ont commencé à inclure progressivement les technologies renouvelables dans leur production diversifiée.
Les installations de production utilisant des technologies d'énergie renouvelable, telles que l'énergie éolienne et solaire photovoltaïque, ressemblent à celles qui produisent en charge de base en ce sens que leurs coûts sont pour l'essentiel des dépenses d'investissement, les frais de carburant étant minimes ou inexistants. Toutefois, elles en diffèrent en ce sens qu'elles ont un taux d'utilisation de capacité plus faible, en raison du caractère intermittent de leur production. Les turbines éoliennes produisent de l'électricité uniquement lorsque le vent souffle, ce qui peut coïncider ou non avec la demande du consommateur. Contrairement au caractère aléatoire de la production éolienne, la production solaire photovoltaïque est plus prévisible, car elle s'effectue en totalité durant la journée et pas du tout pendant la nuit. L'inconvénient de la production solaire est qu'elle chute juste au moment où la demande journalière augmente, quand le soleil se couche et que les lumières s'allument dans les foyers et les entreprises. Le fait que la production solaire soit à l'opposé des profils de charge journaliers oblige les producteurs classiques à augmenter leur production la nuit pour compenser la perte de production solaire. En conséquence, il peut être nécessaire que les installations de production utilisant les technologies solaire photovoltaïque et éolienne soient couplées avec la production classique afin de minimiser les risques de perturbations de l'approvisionnement.
Jusque dans les années 1970, la production d'électricité était dominée dans la plupart des pays par des monopoles intégrés verticalement et structurés soit comme entreprises d'État, soit comme monopoles privés réglementés. Les monopoles étaient tolérés parce que l'on pensait que seul un unique gros producteur pouvait réaliser des économies d'échelle dans le secteur de l'électricité. Les progrès des techniques de production et le souhait des producteurs privés d'avoir pleinement accès aux réseaux de transport ont fini par faire éclater ce consensus. Depuis les années 1970, de nombreux pays ont restructuré leurs réseaux d'électricité pour intégrer divers éléments de concurrence.
L'électricité en Ontario
1906 à 2002
Les origines du réseau d'électricité de l'Ontario remontent à 1906, quand les pouvoirs publics de l'Ontario ont institué la Commission hydroélectrique de l'Ontario ("HEPCO") comme le "premier service public d'électricité du monde". Dans ses premières années, le réseau d'électricité de l'Ontario reposait presque entièrement sur l'énergie hydroélectrique mais, à mesure que la demande d'électricité s'est accrue, la province a choisi de diversifier son approvisionnement en ajoutant les centrales au charbon dans les années 1950 et l'énergie nucléaire dans les années 1970. En 1974, l'HEPCO a été reconnue comme une "société d'État" et rebaptisée Ontario Hydro.
En tant que service public intégré verticalement et chargé de fonctions de production, de transport et de distribution, Ontario Hydro a dominé le secteur de l'électricité jusqu'à la Loi de 1998 sur la concurrence dans le secteur de l'énergie, qui portait promulgation de la Loi de 1998 sur l'électricité et autorisait son "éclatement" en cinq entités qui lui ont succédé. À ce momentlà, une grande partie de l'infrastructure électrique de l'Ontario, y compris ses centrales au charbon, devait être modernisée ou remplacée. En outre, les dépassements de coûts du programme nucléaire d'Ontario Hydro avaient laissé la société lourdement endettée et constituaient une forte incitation à engager des réformes axées sur le marché, dans le sens de ce qui avait été tenté dans d'autres juridictions. Les entités ayant succédé à Ontario Hydro étaient: i) la Société indépendante de gestion du marché de l'électricité (rebaptisée par la suite "Société indépendante d'exploitation du réseau d'électricité" en 2005 (voir plus loin)), chargée de gérer le marché de gros de l'électricité en Ontario et d'acheminer le flux d'électricité des producteurs aux consommateurs par le biais du réseau de transport; ii) Ontario Power Generation (OPG) qui a hérité des actifs productifs d'Ontario Hydro, représentant à l'époque environ 90% de la capacité de production électrique en Ontario; iii) Hydro One Inc. ("Hydro One"), qui a pris en charge le réseau de transport et les entreprises de distribution locale en milieu rural d'Ontario Hydro; iv) la Société financière de l'industrie de l'électricité de l'Ontario (SFIEO) qui a hérité des autres actifs et du passif d'Ontario Hydro, y compris les contrats conclus avec des producteurs d'électricité privés et une dette restante de 20 milliards de dollars canadiens; et v) l'Office de la sécurité des installations électriques, qui s'est vu confier la responsabilité de réglementer la sécurité du réseau. En outre, la Loi de 1998 sur la Commission de l'énergie de l'Ontario désignait la CEO comme organe de réglementation du nouveau marché de l'électricité, investi du pouvoir, entre autres choses, d'approuver certains tarifs et prix applicables sur le marché.
Le marché de gros concurrentiel de 2002
Après plusieurs années de préparation, le marché de gros concurrentiel de l'électricité de l'Ontario s'est ouvert en mai 2002. Il était espéré que la restructuration du secteur de l'électricité susciterait des investissements privés dans les opérations de production mais malgré une augmentation de 30% du prix de l'électricité dans les mois qui avaient suivi l'ouverture du marché, les investissements attendus ne se sont pas concrétisés. Au lieu de cela, les prix relativement élevés de l'électricité, dus à l'accroissement de la demande provoqué par les températures record enregistrées en Ontario pendant l'été de 2002, ont amené les pouvoirs publics de l'époque à geler temporairement les prix de l'électricité pour les usagers résidentiels et institutionnels et les petites entreprises.
À la suite des problèmes rencontrés au cours de l'expérience d'ouverture du marché de 2002, les pouvoirs publics de l'Ontario ont décidé de restructurer à nouveau le réseau d'électricité de la province en 2004 et, à cette fin, ont promulgué la Loi de 2004 sur la restructuration du secteur de l'électricité afin "de restructurer le secteur de l'électricité de l'Ontario, d'encourager l'accroissement de l'approvisionnement en électricité et de la capacité de production, notamment à partir de sources d'énergie renouvelable et de sources d'énergie de remplacement, de faciliter la gestion de la consommation et de la demande d'électricité, de promouvoir l'économie et l'utilisation efficace de l'électricité et de réglementer les prix dans certains domaines du secteur de l'électricité". L'une des principales réformes introduites par la Loi de 2004 sur la restructuration du secteur de l'électricité a été la création de l'Office de l'électricité de l'Ontario (l'"OEO"), auquel a été confié un certain nombre de tâches importantes, y compris la responsabilité de la planification globale à long terme du réseau, certaines activités en faveur d'un approvisionnement en électricité suffisant, fiable et sûr, et la promotion de la diversification de l'approvisionnement en électricité de l'Ontario, l'accent étant mis en particulier sur l'énergie renouvelable et l'énergie propre. La Loi de 2004 sur la restructuration du secteur de l'électricité a jeté les bases du réseau d'électricité qui fonctionne actuellement en Ontario.
Le réseau d'électricité "hybride" actuel de l'Ontario
Sous sa forme actuelle, le réseau d'électricité de l'Ontario a été décrit comme un réseau "hybride" partiellement libéralisé où des entités tant publiques que privées participent aux activités fondamentales de production, de transport, de distribution et de vente au détail. Les pouvoirs publics de l'Ontario continuent de jouer un rôle déterminant pour tous les aspects du fonctionnement du réseau, même si l'on est loin de la domination par les pouvoirs publics qui caractérisait les huit premières décennies du fonctionnement du système. Les participants clés de ce réseau et leurs interactions sont décrits dans les sections suivantes.
Production
À la fin de 2010, la capacité de production installée en Ontario était d'environ 34 700 MW. Elle peut être répartie en gros entre trois groupes de producteurs: i) les actifs d'OPG détenus par les pouvoirs publics qui sont, comme il a déjà été indiqué, les anciens actifs productifs d'Ontario Hydro; ii) les producteurs privés, qui sont des producteurs privés ayant conclu des contrats de fourniture avec Ontario Hydro dans les années 1980 et 1990; et iii) les producteurs d'électricité indépendants, qui comprennent tous les autres producteurs en Ontario ayant démarré leurs activités depuis la restructuration du marché de gros. Les producteurs d'électricité indépendants comprennent les producteurs exerçant leurs activités dans le cadre du programme TRG.
OPG est une société entièrement détenue par les pouvoirs publics de l'Ontario qui possède trois centrales nucléaires, cinq centrales thermiques, 65 installations hydroélectriques et deux installations éoliennes. En 2010, elle a produit environ 58% de toute l'électricité produite en Ontario. Ses centrales nucléaires et ses installations hydroélectriques de production en charge de base sont classées comme étant des "actifs réglementés d'OPG". Les prix perçus par OPG pour l'électricité produite par ces installations sont fixés par la Commission de l'énergie de l'Ontario (la "CEO") sur la base du principe "de la récupération des coûts et d'une marge de rendement". Pour 2011, le taux de rendement des fonds propres pour les actifs réglementés d'OPG était fixé par la CEO à 9,43%. Toutefois, les paiements versés à OPG pour la fourniture d'électricité provenant de ses autres installations hydroélectriques et au charbon "non réglementées", qui entrent pour 8% dans la production d'électricité en Ontario, ne sont pas régis par le principe de la récupération des coûts et de la marge. Ces actifs perçoivent le prix horaire de l'énergie en Ontario (le "PHEO"), qui est généralement plus bas que le prix réglementé obtenu par les actifs réglementés d'OPG. Le Canada explique que les actifs non réglementés d'OPG perçoivent le PHEO parce que "la plupart de ces installations appartenant à l'État ont plus de 60 ans et leurs dépenses d'investissement ont été largement amorties". De même, les installations au charbon d'OPG perçoivent soit le PHEO parce que, là encore, il s'agit d'installations "dont les coûts ont été largement amortis", soit un prix fixé contractuellement avec la SFIEO qui permet à OPG de récupérer ses coûts. Il sera mis fin en 2014 aux opérations de ces actifs non réglementés fonctionnant au charbon.
Les autres producteurs opérant en Ontario assurent 42% de la fourniture d'électricité. Parmi eux, les producteurs d'électricité indépendants, qui fournissent environ 40% de l'approvisionnement en électricité de l'Ontario, perçoivent des prix qui sont négociés ou fixés dans le cadre de différents types d'initiatives et de contrats de l'OEO, y compris: les contrats d'approvisionnement en énergie propre ("CES") pour le gaz naturel; les demandes de proposition relevant du programme d'approvisionnement en énergie renouvelable ("RES") I, II et III; l'Initiative concernant les contrats hydroélectriques (HCI) pour les installations hydroélectriques raccordées au réseau et n'appartenant pas à OPG; les demandes de proposition relevant du programme de cogénération chaleurélectricité ("CHP") I, II, III; le programme d'offre standard en matière d'énergie renouvelable ("POSER") ; et le programme TRG.
Au titre des initiatives CES et RES, l'OEO a attribué des contrats d'approvisionnement par le biais d'un processus d'adjudication qui fixait les prix de l'électricité fournie aux niveaux de la soumission la moinsdisante qui satisfaisait aux conditions spécifiées. Les prix payés aux producteurs opérant dans le cadre des initiatives HCI et CHP étaient négociés avec l'OEO et, selon le Canada, suivaient généralement les tarifs payés dans le cadre des contrats concurrentiels établis par le biais d'une demande de proposition. Au titre du programme POSER, les prix payés aux producteurs d'énergie solaire photovoltaïque sont essentiellement fondés sur le principe de la récupération des coûts. Pour les producteurs relevant du programme POSER qui produisent de l'énergie autre que l'énergie solaire, les prix sont fondés sur les prix appliqués dans le cadre de l'initiative RES. S'agissant du programme TRG, les prix perçus par les producteurs remplissant les conditions requises sont régis par le principe de la récupération des coûts et de la marge. Le taux de rendement des fonds propres après impôt utilisé pour établir le barème de prix TRG en 2009 était de 11%.
Selon le Japon, les producteurs qui ne relèvent pas du programme POSER ou du programme TRG percevront entre 5 cents $Can par kWh et 23,9 cents $Can par kWh. Au titre des contrats POSER de l'OEO, les producteurs d'énergie autre que l'énergie solaire photovoltaïque perçoivent 11,04 cents $Can par kWh et un paiement additionnel de 3,52 cents $Can par kWh d'électricité fournie pendant les heures de pointe; alors que les producteurs d'énergie solaire photovoltaïque sont payés 42 cents $Can par kWh. Le barème de prix TRG prévoit des paiements allant de 10,3 cents $Can par kWh à 80,2 cents $Can par kWh. Les projets éoliens perçoivent soit 13,5 cents $Can par kWh (éolien terrestre), soit 19 cents $Can par kWh (éolien offshore) avec une provision de 20% pour "progressivité des prix" en fonction de l'inflation, et les projets solaires photovoltaïques perçoivent entre 44,3 cents $Can par kWh et 80,2 cents $Can par kWh (selon la taille et la technologie), sans progressivité. Tous les tarifs contractuels de l'OEO "sont généralement plus élevés que [le PHEO]".
Enfin, les prix payés aux producteurs privés pour l'électricité fournie ont été négociés il y a 20 ans et ne sont pas fondés sur le principe "de la récupération des coûts et de la marge". Au lieu de cela, ils sont liés aux prix payés par les gros consommateurs d'électricité. Bien que les prix exacts relatifs à ces contrats ne soient pas rendus publics, ils sont réputés être "généralement plus élevés que le PHEO". Le tarif contractuel moyen est estimé à 8 cents $Can par kWh. Selon le Japon, d'importants contrats passés avec les producteurs privés commenceront à venir à expiration en 2012, pour la plupart d'ici à 2017.
Transport et distribution
Comme il a été dit, les réseaux d'électricité qui utilisent des réseaux intégrés de lignes de transport à haute tension et de lignes de distribution à basse tension acheminent l'électricité depuis les centrales de production au consommateur final en général. En Ontario, les lignes de transport à haute tension transportent l'électricité à des niveaux de tensions supérieurs à 50 kilovolts ("kV") et sont utilisées pour acheminer l'électricité sur de longues distances depuis les centrales de production jusqu'aux centres de distribution ou aux agglomérations afin de réduire les pertes de puissance. Une fois l'électricité arrivée près d'un pôle de distribution, la tension est abaissée à un poste de transformation et l'électricité est acheminée jusqu'aux consommateurs sur des lignes de distribution à des tensions de 50 kV ou moins.
Les producteurs sont généralement raccordés au réseau de transport ou au réseau de distribution en fonction de leur capacité. En particulier, ceux dont la capacité est supérieure à 10 MW (y compris les gros producteurs TRG) sont généralement raccordés au réseau de transport, et ceux dont la capacité est égale ou inférieure à 10 MW (y compris les petits producteurs TRG et microTRG) sont généralement raccordés au réseau de distribution. Les producteurs qui sont raccordés au réseau de transport doivent fournir l'électricité à des tensions supérieures à 50 kV, tandis que ceux qui sont raccordés au réseau de distribution doivent fournir l'électricité à des tensions de 50 kV ou moins.
Les producteurs raccordés au réseau de transport sont enregistrés auprès de la SIERE et raccordés au réseau de transport à haute tension, qui est détenu et exploité en quasitotalité par Hydro One. Hydro One a été créée en vertu de la partie IV de la Loi de 1998 sur l'électricité en tant que société de portefeuille en vue de détenir et d'exploiter les réseaux de transport et les réseaux de distribution par l'intermédiaire d'une ou plusieurs filiales. La société est détenue et contrôlée en totalité par les pouvoirs publics de l'Ontario. C'est aussi un "organisme" du gouvernement de l'Ontario. Une filiale d'Hydro One, Hydro One Networks Inc., détient et exploite 97% du réseau de transport en Ontario. Quatre autres sociétés détiennent et exploitent les 3% restants.
Les producteurs raccordés au réseau de distribution le sont par le biais d'une entreprise de distribution locale ("SDL"). Hydro One détient et exploite environ un quart du réseau de distribution de l'Ontario par l'intermédiaire de plusieurs filiales qui desservent 1,3 million de consommateurs sur un total de 4,7 millions, essentiellement dans les zones rurales. Le reste du réseau de distribution de l'Ontario est actuellement exploité par 80 SDL, dont 77 appartiennent aux administrations municipales.
Réglementation et administration
Le réseau d'électricité de l'Ontario est actuellement administré et réglementé par un certain nombre d'entités publiques. Parmi les plus importantes aux fins des présents différends figurent l'OEO, la SIERE, la SFIEO et la CEO.
Office de l'électricité de l'Ontario
L'OEO est un "organisme" du gouvernement de l'Ontario chargé de gérer l'approvisionnement et les ressources en électricité de l'Ontario afin de répondre aux besoins à moyen et long terme de la province. Il a été institué en vertu de la Loi de 2004 sur la restructuration du secteur de l'électricité en tant que "personne morale sans capitalactions", exerce ses activités et effectue ses transactions sans but lucratif. Il relève de la "responsabilité législative" du Ministère de l'énergie du gouvernement de l'Ontario, dont il reçoit et exécute les directives. Parmi ses objectifs fixés par la loi, il exerce:
des activités favorisant la réalisation des objectifs fixés en matière de suffisance, de fiabilité et de sécurité de l'approvisionnement et des ressources en électricité de l'Ontario; [et]
des activités facilitant la diversification des sources d'approvisionnement en électricité en encourageant l'utilisation de sources d'énergie et de technologies propres, y compris des sources d'énergie renouvelable et des sources d'énergie de remplacement;
Pour atteindre ces objectifs et d'autres, l'OEO a été habilité, entre autres choses, à:

conclure des contrats portant sur l'approvisionnement en électricité et la capacité de production en Ontario ou à l'extérieur de la province; [et]
conclure des contrats portant sur l'approvisionnement en électricité et la capacité de production provenant de sources d'énergie renouvelable et de sources d'énergie de remplacement afin d'aider le gouvernement de l'Ontario à atteindre des objectifs en matière de développement et d'utilisation de ces sources d'énergie et de technologies connexes;
Les contrats d'approvisionnement de l'OEO prévoient des prix garantis sur une période à long terme qui est habituellement de 20 ans. L'OEO a utilisé ses pouvoirs contractants pour assurer l'approvisionnement en électricité effectif et futur provenant de diverses installations de production publiques et privées, y compris celles qui utilisent les technologies nucléaire, gazière, hydraulique, éolienne, solaire et bioénergétique. Au 30 juin 2011, l'OEO avait une capacité d'approvisionnement en électricité de 19 090 MW dans le cadre des contrats, dont 12 426 MW faisaient l'objet d'une exploitation commerciale.
La Société indépendante d'exploitation du réseau d'électricité

La SIERE est un autre "organisme" du gouvernement de l'Ontario. Comme l'OEO, elle est une "personne morale sans capitalactions" à but non lucratif et relève de la "responsabilité législative" du Ministère de l'énergie du gouvernement de l'Ontario. De même, conformément à la Loi de 1998 sur l'électricité, la SIERE est aussi contrôlée par le gouvernement de l'Ontario.
La SIERE administre les marchés de l'électricité de l'Ontario et exploite et entretient le réseau qu'elle gère afin d'assurer la coordination en temps réel de l'offre et de la demande d'électricité. En particulier, elle gère le marché de gros de l'électricité de l'Ontario (le "marché physique") en réunissant producteurs, négociants, services publics et gros consommateurs. Cela signifie que non seulement elle surveille et dirige la circulation de l'électricité à travers le réseau qu'elle gère, mais encore règle les paiements entre les intervenants du marché. Sur ce dernier point, la SIERE explique son rôle comme suit: "Sur le marché physique, nous collectons les fonds auprès des acheteurs et les transférons aux vendeurs. Nous ne devenons pas effectivement propriétaire de l'énergie et n'avons pas, en vertu de la loi, d'incidence sur les recettes". Le processus de règlement sur le marché physique comporte quatre étapes: i) collecte et traitement des données de comptage en vue de produire des données prêtes pour le règlement; ii) utilisation des données prêtes pour le règlement en vue de déterminer les recettes dues aux fournisseurs, les coûts pour les consommateurs et divers frais généraux dus par les intervenants du marché; iii) facturation aux participants; et iv) transfert de fonds entre acheteurs et fournisseurs d'énergie.
La SIERE supervise aussi la fiabilité du fonctionnement du réseau de transport provincial, et établit et approuve les règles du marché, qui définissent les marchés qu'elle administre et en expliquent le fonctionnement, ainsi que les manuels du marché, qui contiennent des indications détaillées pour les diverses activités des intervenants du marché.
Commission de l'énergie de l'Ontario

La CEO est un "organisme" du gouvernement de l'Ontario qui réglemente les secteurs de l'électricité et du gaz naturel de la province conformément à l'intérêt public. Dans le secteur de l'électricité, cette réglementation est effectuée par le biais du pouvoir conféré à la CEO de fixer les tarifs de transport et de distribution et d'accorder des permis à tous les intervenants du marché. Comme il a été indiqué, la CEO détermine les prix auxquels les actifs "réglementés" d'OPG doivent être rétribués pour l'électricité injectée dans le réseau électrique de l'Ontario. Elle tient également à jour la grille tarifaire réglementée (la "GTR"), qui établit les prix payés par les consommateurs de détail qui achètent de l'électricité à des SDL. Au 1er novembre 2011, les prix appliqués dans le cadre de la GTR allaient de 7,1 cents $Can par kWh à 8,3 cents $Can par kWh pour les clients équipés de compteurs standards, et de 6,2 cents $Can par kWh à 10,8 cents $Can par kWh pour les clients équipés de compteurs intelligents. Enfin, parmi ses autres fonctions, la CEO est chargée d'établir, entre autres choses, les codes du réseau de transport, du réseau de distribution et du règlement au détail. Le code du réseau de transport énonce les normes minimales qu'un transporteur d'électricité (c'estàdire Hydro One Networks Inc. et d'autres sociétés de transport plus petites) doit respecter pour la conception, la construction, la gestion et l'exploitation de son réseau de transport. Le code du réseau de distribution énonce les obligations minimales auxquelles un distributeur d'électricité agréé (c'estàdire les SDL, y compris les filiales d'Hydro One) doit satisfaire pour distribuer de l'électricité dans la zone desservie en vertu de son permis. Le Code du règlement au détail énonce les obligations minimales auxquelles un distributeur d'électricité (c'estàdire les SDL, y compris les filiales d'Hydro One) et un détaillant (c'estàdire les entités autorisées à revendre l'électricité) doivent satisfaire pour procéder à des règlements financiers.
Société financière de l'industrie de l'électricité de l'Ontario

La SFIEO a été établie en vertu de la Loi de 1998 sur l'électricité en tant que "personne morale sans capitalactions" et est un autre "organisme" du gouvernement de l'Ontario. Elle est chargée, entre autres choses, de gérer les contrats de fourniture d'électricité passés avec des producteurs d'électricité privés. Les contrats de la SFIEO avec les producteurs privés ont été conclus avant l'établissement de l'OEO en 2004. D'importants contrats de la SFIEO commenceront à venir à expiration en 2012. L'OEO a reçu pour instruction de conclure de nouveaux contrats avec les producteurs d'électricité privés à l'expiration des contrats existants passés avec la SFIEO ou lorsqu'un producteur privé et la SFIEO sont convenus mutuellement de mettre fin à un arrangement existant avant sa date d'expiration contractuelle.
Prix de gros et prix de détail
Prix de gros

Le prix de l'électricité au niveau du marché de gros varie en fonction du coût de l'électricité, qui est déterminé en additionnant le prix du "produit" (constitué du PHEO majoré de l'ajustement global) et les coûts liés aux services de transport et au fonctionnement du marché. Le prix de gros est payé à la SIERE par tous les consommateurs de gros, y compris les SDL et les gros consommateurs industriels raccordés directement au réseau de transport contrôlé par la SIERE.
Le prix horaire de l'énergie en Ontario

Le prix horaire de l'énergie en Ontario (le "PHEO") est le prix de l'électricité vendue au niveau de gros qui est établi par la SIERE au moyen d'un mécanisme de marché informatisé qui utilisent les "empilements" d'offres et de demandes afin de déterminer, pour chaque intervalle de cinq minutes: i) quels producteurs fournissent de l'électricité et quels consommateurs en consomment; ii) la quantité d'électricité à fournir et à consommer; et iii) le "prix d'équilibre du marché" et le PHEO pour cette électricité.
Le "système d'empilement" de la SIERE repose sur l'idée que certains producteurs peuvent facilement faire varier leur production d'électricité alors que d'autres ne le peuvent pas et, de même, que certains consommateurs peuvent facilement faire varier leur consommation d'électricité et d'autres non. Les producteurs et les consommateurs qui peuvent facilement varier leur production ou leur consommation sont appelés producteurs et consommateurs "en charge commandée" et reçoivent de la SIERE, toutes les cinq minutes, des instructions de "contrôlecommande" indiquant la quantité à fournir ou à consommer. Les producteurs et consommateurs qui ne peuvent pas facilement varier leur production ou consommation d'électricité sont dits "hors charge commandée"; ils ne reçoivent pas d'instruction de "contrôlecommande" de la SIERE mais leur offre et leur demande sont en fait considérées fixes et placées automatiquement par la SIERE au début des empilements d'offres et de demandes.
Pour déterminer quels producteurs recevront l'ordre de produire physiquement en charge commandée, la SIERE utilise un logiciel de "contrôlecommande économique avec contraintes de sécurité" qui emploie un algorithme d'optimisation pour trouver la manière la moins coûteuse de répondre à la demande prévue avec les ressources de production disponibles. Le logiciel utilise aussi un modèle du réseau de transport afin de discerner si cette production diversifiée au moindre coût risque de surcharger le réseau de transport. S'il détecte une quelconque violation des contraintes de transport, il exécute une routine d'optimisation jusqu'à ce qu'il trouve la solution la moins coûteuse qui ne violera aucune contrainte. Les producteurs hors charge commandée ne reçoivent aucune instruction de la SIERE, mais leur offre escomptée est considérée fixe et prise en compte par la routine d'optimisation.
Après la production physique en charge commandé, le prix d'équilibre du marché et le PHEO sont calculés compte non tenu des contraintes de transport. Tout d'abord, la SIERE crée un empilement d'offres en classant les offres de fourniture par ordre de coûts croissant, en commençant par la production hors charge commandée, qui est placée au début de l'empilement. Les producteurs hors charge commandée ne présentent pas d'"offres" formelles pour l'électricité qu'ils sont prêts à fournir à intervalles de cinq minutes mais ils doivent néanmoins présenter des tableaux de production (pour les producteurs établissant euxmêmes leurs tableaux) ou des prévisions de production (pour les producteurs intermittents), afin que la SIERE puisse comptabiliser la quantité qu'ils fourniront au début de l'empilement.
Après avoir pris en compte cette offre fixe, la SIERE passe ensuite à l'offre variable provenant des producteurs en charge commandée. Là encore, la fourniture en charge commandée est considérée variable parce qu'elle peut être "activée sur commande" ou "désactivée sur commande" sur instructions de la SIERE. Les producteurs en charge commandée doivent présenter des "offres" de prix/quantité pour chaque intervalle de cinq minutes. Quand bien même beaucoup d'entre eux percevront en fait des prix réglementés ou contractuels pour l'électricité qu'ils injectent dans le réseau, ils doivent néanmoins présenter des offres de prix à la SIERE pour indiquer la quantité qu'ils sont prêts à fournir dans un intervalle donné de cinq minutes. Ces prix proposés par les producteurs en charge commandée servent de signal de contrôle-commande c'estàdire un mécanisme permettant à la SIERE de sélectionner l'approvisionnement , et ne sont pas les prix que ces producteurs percevront effectivement. La SIERE classe par ordre croissant les offres de prix reçues des producteurs en charge commandée pour compléter son empilement d'offres. Ce processus est illustré dans le diagramme suivant communiqué par le Japon.

Diagramme SEQ Diagramme \* ARABIC 1: Empilement par la SIERE des offres d'électricité

De même, la SIERE empile la demande d'électricité, en commençant par les demandes hors charge commandée, suivies par les demandes en charge commandée. Les demandes hors charge commandée correspondent à l'électricité qui est simplement prélevée sur le réseau selon les besoins et ne peuvent donc pas être modulées facilement. En conséquence, la SIERE les considère comme une d'une demande fixe, qui est placée automatiquement au début de l'empilement. Les demandes hors charge commandée représentent la majeure partie de l'énergie consommée en Ontario. Les consommateurs d'électricité en charge commandée sont ceux qui peuvent varier leur consommation d'électricité; ils présentent donc des "soumissions" à la SIERE en indiquant le prix et la quantité d'électricité qu'ils sont prêts à acheter. La SIERE empile ces soumissions par ordre décroissant en fonction du prix proposé. Ce processus est illustré dans le diagramme suivant communiqué par le Japon.

Diagramme SEQ Diagramme \* ARABIC 2: Empilement par la SIERE des demandes d'électricité

La SIERE fixe ensuite le prix d'équilibre du marché pour l'intervalle de cinq minutes situé à l'intersection de ces empilements de l'offre et de la demande. Le PHEO est calculé comme étant la moyenne des 12 prix d'équilibre du marché déterminés au cours d'une heure donnée. Le PHEO moyen pondéré fondé sur la demande en Ontario pour l'année civile 2010 était de 3,79 cents $Can par kWh. Le processus utilisé pour arriver au prix d'équilibre du marché est illustré dans le diagramme suivant communiqué par le Japon.

Diagramme SEQ Diagramme \* ARABIC 3: Détermination par la SIERE du prix d'équilibre du marché

Le prix d'équilibre du marché/PHEO est un prix "sans contrainte" en ce sens qu'il est calculé compte non tenu des contraintes de transport. De ce fait, il peut ne pas concorder avec les ordres de charge commandée, qui eux tiennent compte de ces contraintes. De temps à autre, la SIERE peut obliger un producteur à opérer bien que le prix d'équilibre du marché soit inférieur au prix qu'il a offert. En d'autres occasions, elle peut empêcher un producteur d'opérer alors même que sa soumission était inférieure au prix d'équilibre du marché. Afin de faire concorder les incitations économiques des producteurs et celles de l'exploitant du réseau, des crédits de règlement de la gestion de la congestion sont versés aux producteurs chaque fois qu'ils doivent produire en charge commandée de façon non rentable.
Tous les producteurs opérant par l'intermédiaire du marché de gros administré par la SIERE percevront le prix d'équilibre du marché/PHEO pour l'électricité qu'ils injectent dans le réseau. En outre, les prix perçus par les producteurs qui ont des arrangements additionnels c'estàdire les producteurs qui perçoivent les prix réglementés fixés par la CEO ou les prix contractuels fixés par la SFIEO ou l'OEO sont ajustés afin de compenser la différence entre le prix d'équilibre du marché/PHEO et le prix réglementé ou contractuel du producteur. Cela se fait par l'ajustement global.
Ajustement global
Le but de l'ajustement global est de faire en sorte que les paiements effectués par les consommateurs correspondent aux montants à payer aux producteurs au titre des tarifs réglementés ou contractuels qui diffèrent du tarif du marché (c'estàdire le prix d'équilibre du marché/PHEO). La base légale de l'ajustement global se trouve à l'article 25.33 de la Loi de 1998 sur l'électricité. Les sections 1.6.7 et 1.6.11 de la partie 5.5 du Manuel du marché de la SIERE contiennent des instructions détaillées sur la façon dont l'ajustement global doit être déterminé et réglé. En particulier, l'ajustement global est un montant mensuel fixé de manière à refléter la différence entre le prix d'équilibre du marché/PHEO et: i) les prix réglementés perçus par les actifs réglementés d'OPG; ii) les prix contractuels perçus par les producteurs d'électricité privés qui ont conclu des contrats avec la SFIEO; et iii) les prix contractuels perçus par les producteurs qui ont conclu des contrats avec l'OEO.
Par conséquent, l'ajustement global varie en raison inverse du PHEO c'estàdire qu'une hausse du PHEO se traduit par une baisse de l'ajustement global, et inversement. Lorsque le prix d'équilibre du marché/PHEO est inférieur aux prix fixés (c'estàdire réglementés ou contractuels), l'ajustement global sera un nombre positif représentant le montant à payer aux producteurs (et le montant facturé aux consommateurs); à l'inverse, lorsque le prix d'équilibre du marché/PHEO dépasse les prix fixés, l'ajustement global sera un nombre négatif représentant une charge pour les producteurs (et un crédit pour les consommateurs). Le démarrage de toute nouvelle opération de fourniture d'électricité a un effet sur les paiements de l'ajustement global, qui augmente avec chaque nouveau contrat de conservation et de fourniture qui établit des tarifs supérieurs au prix d'équilibre du marché/PHEO. L'ajustement global a été constamment positif depuis au moins 2009.
Le montant total de l'ajustement global à payer aux producteurs est réparti entre les consommateurs au prorata de la quantité d'électricité qu'ils consomment, quels que soient les producteurs qui la fournissent au moment où elle est consommée. Il sera calculé pour l'essentiel par l'addition de tous les ajustements des prix dus aux producteurs d'électricité, puis par la ventilation de ce montant entre les consommateurs au prorata de leurs achats d'électricité. Depuis son introduction en 2005, l'ajustement global est recouvré auprès de tous les consommateurs de l'Ontario sur cette base. Toutefois, depuis janvier 2011, les plus gros consommateurs industriels dont la demande mensuelle moyenne dépasse 5 MW paient l'ajustement global sur la base de leur part de la consommation au cours des cinq heures de l'année pendant lesquelles la demande était la plus forte. Pour les autres consommateurs, l'ajustement global continue d'être facturé suivant la méthode initiale. L'ajustement global moyen pour 2010 était de 2,718 cents $Can par kWh.
Prix de détail

Les prix payés par les consommateurs de détail sont généralement déterminés en ajoutant à la somme du prix d'équilibre du marché/PHEO, de l'ajustement global et d'autres redevances et charges une charge additionnelle au titre de la distribution pour couvrir le coût de la livraison de l'électricité au consommateur. Les consommateurs de détail soit achètent l'électricité à leurs SDL en fonction de l'utilisation, soit concluent un contrat d'électricité avec une SDL ou un détaillant en électricité agréé. Dans le premier cas, le consommateur de détail paie le produit électricité conformément à la GTR de la CEO et, dans le deuxième cas, conformément à un contrat conclu avec le détaillant. En 2010, il y avait en Ontario 77 détaillants en électricité du secteur privé ayant vendu des "contrats aux entreprises et aux consommateurs". Il y a à l'heure actuelle 45 détaillants en électricité agréés qui font concurrence aux SDL dans leurs secteurs de service respectifs.
Les prix GTR sont payés par les usagers résidentiels et les petites entreprises qui achètent de l'électricité à leurs SDL en fonction de l'utilisation. Bien que ces prix GTR soient payés aux SDL, ils sont révisés et fixés par la CEO tous les six mois, spécifiquement pour les périodes allant du 1er mai au 31 octobre et du 1er novembre au 30 avril de chaque année, et sont fondés sur les prévisions pour le PHEO et l'ajustement global. L'ajustement global n'apparaît pas comme un élément distinct sur la facture d'électricité du client GTR parce qu'il est inclus directement dans les tarifs fixés par la CEO. Les prix GTR varient selon le type de compteur utilisé par le client. Au 1er novembre 2011, les prix facturés aux clients équipés de compteurs classiques (prix étagés) étaient de 7,1 cents $Can par kWh (palier inférieur) et 8,3 cents $Can par kWh (palier supérieur); et les prix facturés aux consommateurs équipés de compteurs intelligents (prix selon l'heure de la consommation) étaient de 6,2 cents $Can par kWh (période creuse), 9,2 cents $Can par kWh (période médiane), et 10,8 cents $Can par kWh (période de pointe).
Les consommateurs de détail qui ne relèvent pas de la GTR peuvent passer un contrat de détail avec une SDL ou un détaillant en électricité agréé, aux termes duquel ils paieront l'électricité consommée pendant une période déterminée à un prix contractuel majoré de l'ajustement global.
Règlement des paiements aux producteurs
La SIERE est chargée d'effectuer les règlements pour le marché "physique" de l'électricité sur lequel les participants achètent et vendent de l'énergie. Le règlement pour le marché physique comporte un processus en quatre étapes, à savoir la collecte et le traitement des données, la péréquation entre les marchés, la facturation aux participants et le transfert de fonds. Au cours de ce processus, la SIERE recouvrera auprès des consommateurs les paiements afférents à l'électricité consommée et distribuera ces fonds aux producteurs d'électricité.
D'une manière générale, la partie des paiements reçus des consommateurs qui correspond au prix d'équilibre du marché/PHEO sera envoyée directement aux producteurs, alors que la partie correspondant à l'ajustement global sera transférée aux producteurs par l'intermédiaire de l'OEO ou en son nom. Toutefois, lorsque le prix d'équilibre du marché/PHEO est négatif, la SIERE recevra des producteurs un paiement correspondant à ce prix. Elle déterminera en conséquence le montant qu'un intervenant du marché devra recevoir ou payer sur la base du prix d'équilibre du marché/PHEO pendant les heures de sa participation aux marchés qu'elle administre.
La SIERE recouvrera l'ajustement global auprès des consommateurs et le distribuera aux producteurs par l'intermédiaire de l'OEO ou en son nom, conformément aux sections 1.6.7 et 1.6.11 de la partie 5.5 de son manuel du marché. Le règlement de l'ajustement global obéit à des règles complexes qui varient en fonction des différentes composantes de l'ajustement global et de la catégorie à laquelle appartient l'intervenant du marché. D'une manière générale cependant, les factures mensuelles sont émises par la SIERE et indiquent le montant à payer ou à recevoir par l'intervenant du marché et la date d'échéance du paiement, à laquelle celui-ci doit régler cette facture. Ces factures comportent un poste pour la différence à régler entre le prix d'équilibre du marché/PHEO et les prix réglementés ou contractuels perçus par certains producteurs, c'estàdire l'ajustement global. Si l'ajustement global est positif, il est recouvré auprès du consommateur; s'il est négatif, la SIERE paiera au consommateur le montant correspondant en l'imputant sur son compte de règlement provisoire. La SIERE envoie ensuite à l'OEO une partie de l'ajustement global total recouvré pour régler les paiements contractuels avec les producteurs raccordés au réseau de transport et utilise le reste pour régler au nom de l'OEO les paiements contractuels avec les producteurs raccordés au réseau de distribution.
Tandis que le processus de règlement pour les producteurs raccordés au réseau de transport relevant du programme TRG est le même que celui qui est décrit plus haut, les producteurs raccordés au réseau de distribution recevront la totalité de leurs paiements contractuels (c'estàdire le PHEO majoré de l'ajustement global) de la SDL à laquelle ils sont raccordés. La SDL concernée demandera ensuite le remboursement de l'ajustement global à l'OEO par l'intermédiaire de la SIERE.
Le programme TRG et les contrats TRG et microTRG
Le programme TRG peut être décrit d'une manière générale comme un dispositif mis en uvre par les pouvoirs publics de l'Ontario et leurs organismes au moyen duquel les producteurs d'électricité produite à partir de certaines formes d'énergie renouvelable perçoivent un prix garanti par kWh d'électricité injectée dans le réseau d'électricité de l'Ontario, dans le cadre de contrats conclus avec l'OEO pour une durée de 20 ans ou de 40 ans. Dans le cas des projets éoliens dont la capacité de production d'électricité est supérieure à 10 kW et des projets solaires dont la capacité va jusqu'à 10 MW, l'élaboration et la construction de l'installation de production d'électricité admissible doivent satisfaire à un "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux".
Le programme TRG a été lancé formellement par l'OEO le 1er octobre 2009 conformément à la directive du Ministre de l'énergie et de l'infrastructure de l'Ontario agissant en vertu de la Loi de 1998 sur l'électricité, modifiée par la Loi de 2009 sur l'énergie verte et l'économie verte. Le programme TRG est la troisième d'une série d'initiatives adoptées par les pouvoirs publics de l'Ontario depuis 2004 pour augmenter la fourniture d'électricité produite à partir de sources d'énergie renouvelable dans le réseau d'électricité de l'Ontario afin de diversifier l'approvisionnement et de contribuer à remplacer les installations au charbon. Les quatre objectifs du programme, tels qu'ils sont décrits par le Ministre de l'énergie et de l'infrastructure de l'Ontario, sont les suivants: i) "accroître la capacité de fourniture d'énergie renouvelable pour assurer une production adéquate et de réduire les émissions"; ii) "introduire une méthode d'acquisition plus simple et développer les capacités de production d'électricité à partir de sources d'énergie renouvelables"; iii) "promouvoir de nouvelles industries vertes grâce à de nouveaux investissements et à la création d'emplois"; et iv) "établir des incitations en faveur de l'investissement dans les technologies d'énergie renouvelable".
La participation au programme TRG est ouverte aux installations implantées en Ontario qui produisent de l'électricité exclusivement à partir d'une ou de plusieurs des sources d'énergie renouvelables suivantes: éolienne, solaire photovoltaïque, biomasse renouvelable, biogaz, gaz d'enfouissement ou énergie hydraulique. Le programme est divisé en deux filières: i) la filière TRG pour les projets avec une capacité de production d'électricité supérieure à 10 kW mais de 10 MW au maximum pour les projets solaires photovoltaïques ou de 50 MW au maximum pour les projets hydrauliques; et ii) la filière microTRG pour les projets avec une capacité de production d'électricité allant jusqu'à 10 kW (généralement les petits projets de production par les ménages, les exploitations agricoles ou les entreprises).
Le programme TRG est administré par l'OEO et mis en uvre au moyen de l'application d'un ensemble de règles standard, de contrats types et, pour chaque catégorie de technologies de production, de prix standard. Les règles standard figurent dans plusieurs instruments, les plus spécifiques étant les règles TRG et règles microTRG élaborées par l'OEO. Les autres règles pertinentes figurent dans les règles du marché de la SIERE, le manuel du marché de la SIERE, le code du réseau de transport, le code du réseau de distribution et le code du règlement au détail.
Seuls les projets qui satisfont à toutes les conditions spécifiques d'admissibilité énoncées dans les règles TRG et microTRG et qui peuvent être raccordés au réseau d'électricité de l'Ontario se verront proposer un contrat et seront de ce fait autorisés à participer au programme. En concluant un contrat TRG ou microTRG, une entité admissible sera tenue, entre autres, de construire, d'exploiter et d'entretenir l'installation agréée de production d'électricité à partir d'énergie renouvelable, conformément à toutes les lois et réglementations pertinentes, et d'injecter l'électricité produite dans le réseau d'électricité de l'Ontario. En contrepartie de l'exécution de ces obligations et d'autres obligations contractuelles, elle sera rémunérée conformément aux modalités du contrat en question, selon une formule qui est fondée sur un prix contractuel standard établi par l'OEO. Cela se fait par l'application de mécanismes semblables à ceux qui sont utilisés pour le règlement des paiements aux producteurs qui injectent de l'électricité dans le réseau d'électricité de l'Ontario dans le cadre de contrats autres que les contrats TRG. Ainsi, alors que l'OEO est contractuellement responsable en dernier ressort de tous les paiements afférents aux contrats TRG et microTRG, dans la pratique, les paiements effectifs sont versés à la fois par l'OEO, la SIERE et les SDL pertinentes.
Ordre d'analyse
Les plaignants allèguent que le Canada agit d'une manière incompatible avec ses obligations au titre de l'Accord SMC, de l'Accord sur les MIC et du GATT de 1994 en raison du "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" adopté par la province de l'Ontario dans le cadre du programme TRG et mis en uvre au moyen des contrats TRG et microTRG. Selon eux, le Groupe spécial devrait évaluer le bienfondé de ces allégations en axant d'abord son examen sur celles qui sont présentées au titre de l'Accord SMC. Les plaignants justifient cette affirmation en faisant valoir que des trois accords visés qui sont invoqués dans les présents différends, l'Accord SMC est celui qui traite le plus spécifiquement et le plus en détail les mesures en cause, y compris en ce qui concerne la nature de la mesure corrective qui peut être prise au cas où il est constaté qu'il y a violation. Le Canada, par contre, considère que le Groupe spécial devrait examiner d'abord les allégations des plaignants au titre de l'article III:4 du GATT de 1994 parce que, à son avis, cette disposition est celle qui traite le plus spécifiquement et le plus en détail l'élément central de la contestation des plaignants, à savoir le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux".
Nous notons que les plaignants affirment, et que le Canada ne conteste pas, que les mesures en cause sont des mesures concernant les investissements et liées au commerce qui affectent les importations de matériel et de composants pour la production d'énergie renouvelable. Cela donne à penser que, en comparaison avec l'Accord SMC et l'article III:4 du GATT de 1994, c'est l'Accord sur les MIC qui concerne le plus directement, le plus spécifiquement et le plus en détail les aspects du programme TRG, ainsi que des contrats TRG et microTRG, qui sont au centre des préoccupations des plaignants. Cela étant, nous commencerons notre évaluation des allégations des plaignants en l'axant sur celles qui sont présentées au titre de l'Accord sur les MIC. Toutefois, il ressort clairement des termes de l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC que, pour entreprendre cette évaluation, nous devrons aussi nécessairement nous forger un avis sur le bienfondé des allégations des plaignants concernant la compatibilité des mesures contestées avec l'article III:4 du GATT de 1994. Par conséquent, dans la section qui suit, nous évaluerons simultanément le bienfondé des allégations présentées par les plaignants tant au titre de l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC qu'au titre de l'article III:4 du GATT de 1994.
Question de savoir si le Canada agit d'une manière incompatible avec l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC et l'article III:4 du GATT de 1994
Arguments des parties
Japon
Le Japon allègue que le programme TRG ainsi que les contrats TRG et microTRG sont i) des mesures concernant les investissements et liées au commerce qui sont incompatibles avec l'obligation du Canada au titre de l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC; et ii) des mesures incompatibles avec l'obligation du Canada d'accorder le traitement national au titre de l'article III:4 du GATT de 1994.
Le Japon fait valoir que le programme TRG, ainsi que les contrats TRG et microTRG, sont des MIC relevant de l'Accord sur les MIC parce que, par le biais de l'application des prescriptions relatives à la teneur en éléments nationaux imposées, ils i) "encouragent les investissements dans la production d'énergie renouvelable et de matériel connexe en Ontario"; et ii) par définition, favorisent l'utilisation de produits nationaux de préférence à des produits importés (à savoir le matériel de production d'énergie éolienne et solaire) et sont donc "liés au commerce". Il rappelle qu'une MIC sera contraire à l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC si elle est incompatible avec l'article III ou l'article XI du GATT de 1994. Par conséquent, dans la mesure où ils sont incompatibles avec l'article III:4 du GATT de 1994, le Japon estime que le programme TRG, ainsi que les contrats TRG et microTRG, sont aussi nécessairement incompatibles avec l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC. En tout état de cause, il déclare que l'incompatibilité des mesures contestées avec l'article 2:1 ressort aussi clairement des termes du paragraphe 1 a) de l'Annexe de l'Accord sur les MIC, qui décrit une catégorie de MIC réputée incompatible avec l'obligation d'accorder le traitement national figurant à l'article III:4 du GATT de 1994.
Le Japon fait aussi valoir que le programme TRG, ainsi que les contrats TRG et microTRG, sont incompatibles avec l'article III:4 du GATT de 1994 parce qu'ils imposent aux producteurs d'énergie renouvelable des prescriptions affectant la vente, l'achat et l'utilisation de matériel de production d'énergie renouvelable sur le marché intérieur et accordent au matériel importé un traitement moins favorable que celui qui est accordé aux produits similaires originaires de l'Ontario. Premièrement, le matériel de production d'énergie renouvelable fabriqué localement en Ontario et celui qui est importé du Japon sont des "produits similaires" parce qu'ils sont directement concurrents sur le marché et qu'il n'y a aucune différence substantielle entre le matériel national et le matériel importé en ce qui concerne leurs propriétés physiques, les utilisations finales, les perceptions des consommateurs et les classements tarifaires. Deuxièmement, les règles du programme et des contrats TRG relatives à la teneur en éléments nationaux sont des "prescriptions" en ce sens qu'elles sont des conditions auxquelles les producteurs TRG se conforment volontairement afin d'obtenir un avantage. Troisièmement, les règles du programme et des contrats TRG relatives à la teneur en éléments nationaux "affectent" la "vente", l'"achat" ou l'"utilisation" de matériel de production d'énergie renouvelable "sur le marché intérieur" en ce sens qu'elles incitent les producteurs d'énergie éolienne et solaire photovoltaïque en Ontario à choisir du matériel de production d'énergie renouvelable fabriqué en Ontario. Enfin, les règles du programme et des contrats TRG relatives à la teneur en éléments nationaux accordent au matériel de production d'énergie renouvelable importé un traitement moins favorable que celui qui est accordé aux produits similaires d'origine ontarienne parce qu'elles modifient les conditions de concurrence au détriment des produits importés.
À cet égard, le Japon déclare que l'article III:8 a) du GATT de 1994 ne s'applique pas aux mesures en cause en se fondant sur les trois principaux arguments suivants.
Premièrement, le Japon fait valoir que les contrats TRG ne sont pas une "acquisition, par des organes gouvernementaux, de produits achetés". À son avis, l'OEO n'"achète" pas de l'électricité "pour les besoins des pouvoirs publics". En outre, selon lui, même s'il était possible de conclure que des produits ont été "achetés" dans le cadre des contrats TRG, ces achats ne pourraient pas équivaloir à une "acquisition" par des organes gouvernementaux, au sens de l'article III:8 a) du GATT de 1994, suivant l'interprétation correcte du terme "acquisition" selon les règles coutumières d'interprétation des traités du droit international.
Deuxièmement, le Japon fait valoir que les contrats TRG ne sont pas conclus "pour les besoins des pouvoirs publics". Il est d'avis que, correctement interprétée suivant les règles coutumières d'interprétation des traités, l'expression "pour les besoins des pouvoirs publics" signifie pour l'utilisation, la consommation ou l'avantage en relation avec les pouvoirs publics. Il soutient que les pouvoirs publics de l'Ontario n'utilisent pas, ne consomment pas l'électricité fournie dans le cadre des contrats TRG ni n'en tirent avantage.
Enfin, le Japon déclare que les contrats TRG sont conlus "pour [une] reven[te] dans le commerce". Il fait valoir qu'interprétée correctement, l'expression "pour être revendu dans le commerce" signifie pour être vendu dans les circuits commerciaux, par opposition au fait d'être utilisé ou consommé par les pouvoirs publics. Du fait que l'électricité fournie dans le cadre des contrats TRG est injectée dans le réseau de transport et livrée presque instantanément aux consommateurs en Ontario pour être utilisée, le Japon soutient que, dans la mesure où elle peut être considérée comme ayant été achetée par les pouvoirs publics de l'Ontario en vertu des contrats TRG, cette électricité est achetée pour être revendue dans le commerce.
Union européenne
L'Union européenne fait valoir que le programme TRG, ainsi que les contrats TRG et microTRG, sont i) des mesures concernant les investissements et liées au commerce qui sont incompatibles avec l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC, conjointement avec le paragraphe 1 a) de l'Annexe de l'Accord; et ii) des mesures incompatibles avec l'article III:4 du GATT de 1994.
Selon l'Union européenne, les mesures contestées sont des MIC parce que: i) elles visent à encourager le développement d'une capacité locale de fabrication de matériel et de composants pour installations de production d'énergie renouvelable en Ontario; et ii) le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" affecte le commerce de matériel et de composants pour la production d'énergie éolienne et solaire, car il crée une incitation à acheter ou utiliser les produits ontariens au détriment des produits similaires importés.
L'Union européenne déclare qu'il est possible d'établir qu'une MIC est incompatible avec l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC: soit i) en présentant des éléments de preuve pour démontrer l'existence de l'une quelconque des situations décrites dans la liste exemplative de MIC; soit ii) en démontrant autrement qu'il y a violation de l'article III:4 du GATT de 1994 sur la base des termes de cette disposition. Elle formule ces deux arguments dans les présents différends. Par conséquent, elle fait valoir que les mesures contestées sont incompatibles avec l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC, lu à la lumière de l'article 2:2 de l'Accord sur les MIC et du paragraphe 1 a) de l'Annexe de l'Accord, parce que, à son avis, il s'agit de MIC qui prescrivent l'achat ou l'utilisation par des entités de matériel et de composants pour installations de production d'énergie renouvelable d'origine ou de source ontarienne. En outre, elle fait valoir que le programme TRG et ses contrats connexes sont incompatibles avec les termes de l'article III:4 du GATT de 1994 parce que, par le biais de l'application du "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux", ils accordent au matériel et aux composants pour installations de production d'énergie renouvelable importés un traitement moins favorable que celui qui est accordé aux produits similaires originaires de l'Ontario. À cet égard, l'Union européenne approuve et fait siens les arguments présentés par le Japon pour ce qui est de savoir en quoi les mesures en cause sont incompatibles avec l'article III:4 du GATT de 1994.
L'Union européenne déclare que l'article III:8 du GATT de 1994 ne s'applique pas aux mesures en cause en se fondant sur quatre arguments principaux.
Premièrement, l'Union européenne fait valoir que l'article III:8 a) du GATT de 1994 n'est pas applicable parce qu'il vise uniquement les prescriptions concernant directement les produits achetés par les pouvoirs publics. Elle déclare qu'en l'espèce, le produit dont il est allégué qu'il est acquis par les pouvoirs publics de l'Ontario est l'électricité produite par les producteurs TRG. Or, le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" en cause se rapporte à des produits différents, à savoir le matériel et les composants pour la production d'électricité, dont la provenance n'ajoute rien à la nature fondamentale du produit acquis ou acheté, l'électricité, et en est complètement dissociée. Par conséquent, l'Union européenne fait valoir que le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" ne "régit" pas l'acquisition d'électricité alléguée parce qu'il ne se rapporte pas à l'objet de l'acquisition alléguée.
Deuxièmement, l'Union européenne fait valoir que l'article III:8 a) du GATT de 1994 n'est pas applicable parce que le programme TRG n'implique pas un "achat" ou une "acquisition". Selon elle, le terme anglais "procurement" à l'article III:8 a) signifie "acquisition". À son avis, l'OEO n'acquiert pas de l'électricité auprès des producteurs TRG dans le cadre du programme TRG. Elle affirme qu'en fait, l'OEO facilite la production d'électricité provenant de sources d'énergie renouvelables et ordonne aux producteurs TRG d'injecter leur électricité dans le réseau.
Troisièmement, l'Union européenne fait valoir que l'article III:8 a) du GATT de 1994 n'est pas applicable parce que, même à supposer que les mesures impliquent un "achat" ou une "acquisition" d'électricité, cette action n'est pas menée "pour les besoins des pouvoirs publics". Selon elle, la question essentielle à cet égard est de savoir si l'électricité achetée par l'OEO est acquise pour répondre aux besoins des pouvoirs publics de l'Ontario. À son avis, le fait que l'OEO achète de l'électricité aux producteurs TRG afin d'assurer un approvisionnement suffisant et fiable en électricité provenant de sources propres, en application d'une politique publique, n'est pas pertinent car l'électricité n'est pas utilisée par l'OEO ni par les pouvoirs publics de l'Ontario pour remplir l'une quelconque de leurs fonctions en tant que service public, et ne répond pas non plus à leurs besoins.
Enfin, l'Union européenne fait valoir que l'article III:8 a) du GATT de 1994 n'est pas applicable parce que tout achat d'électricité dans le cadre du programme TRG est effectué "pour la revente dans le commerce et/ou pour servir à la production de marchandises destinées à la vente dans le commerce". À cet égard, elle estime qu'une "revente dans le commerce" au sens de l'article III:8 a) n'exige pas nécessairement que le produit en question soit revendu en vue d'un bénéfice. Elle déclare qu'en fait, l'article III:8 a) dispose simplement que le produit acheté est vendu, fait l'objet d'échanges ou est introduit sur le marché de ce produit particulier. Elle affirme que l'électricité produite par les producteurs TRG est introduite sur le marché et vendue à tous les consommateurs à des prix commerciaux. En outre, elle fait aussi valoir qu'étant donné que l'électricité produite par les producteurs TRG est injectée dans le réseau, le produit acheté sert à la production de marchandises destinées à la vente dans le commerce.
Canada
Le Canada fait valoir que le programme TRG n'est pas assujetti aux obligations énoncées à l'article III du GATT de 1994 parce que les lois et prescriptions qui l'établissent et le mettent en uvre sont des lois et prescriptions qui régissent l'acquisition d'électricité renouvelable pour la réalisation de l'objectif des pouvoirs publics qui est d'assurer aux consommateurs ontariens un approvisionnement en électricité provenant de sources propres, et non pour que cette électricité soit revendue dans le commerce ou serve à la production de marchandises destinées à la vente dans le commerce. Le Canada déclare que par conséquent, étant donné que le programme TRG n'est pas assujetti à l'article III du GATT de 1994, il ne peut pas être incompatible avec l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC.
Pour étayer son opinion selon laquelle l'article III:8 a) du GATT de 1994 s'applique aux mesures en cause, le Canada présente quatre arguments principaux.
Premièrement, le Canada soutient que les mesures contestées sont des lois, règlements et prescriptions régissant l'acquisition d'électricité. Il déclare que l'article 25.35 de la Loi de 1998 sur l'électricité, la directive ministérielle ainsi que les règles et contrats TRG et microTRG sont des lois ou des prescriptions aux fins de l'article III:8 a). Il fait valoir en outre que le champ d'application de l'article III:8 a) ne se limite pas à l'achat des produits qui sont le principal objet d'une allégation au titre de l'article III du GATT de 1994. Il soutient que son interprétation est étayée par l'Accord sur les marchés publics (l'"AMP") et par des ouvrages universitaires sur l'AMP. Enfin, il déclare que rien dans le libellé de l'article III:8 a) ne dispose que la "prescription relative à la teneur en éléments nationaux" doit "régir" l'acquisition. À titre subsidiaire, le Canada fait valoir que la prescription relative à la teneur en éléments nationaux "régit" effectivement l'acquisition par l'OEO d'électricité éolienne et solaire.
Deuxièmement, le Canada affirme que l'OEO acquiert de l'électricité. Il souligne qu'il n'y a pas désaccord entre les parties sur le fait que l'OEO est un organe gouvernemental. Il explique aussi que plusieurs sections des mesures contestées indiquent expressément que l'OEO acquiert de l'électricité renouvelable. En tout état de cause, le Canada fait valoir que le sens ordinaire du mot "procurement" (acquisition) est "[t]he action of obtaining something; acquisition []" ([l]'action d'obtenir quelque chose; action d'acquérir ). Il soutient que ce sens est confirmé par son contexte à l'article III:8 a), puisqu'il fait référence à l'acquisition de produits "achetés", et que le sens ordinaire du mot "purchase" (acheter) est "[t]o acquire in exchange for payment in money or an equivalent; to buy" (acquérir en échange d'un paiement en espèces ou d'un équivalent; obtenir contre paiement). Par conséquent, selon le Canada, "l'article III:8 a) s'applique à l'acquisition par les pouvoirs publics de produits contre paiement". Le Canada soutient que l'OEO achète de l'électricité renouvelable pour les raisons suivantes: i) les mesures contestées disposent que l'OEO achète de l'électricité renouvelable; ii) l'OEO verse de l'argent uniquement en échange de l'électricité renouvelable qui est produite et injectée dans le réseau; iii) l'OEO achète aussi les produits dérivés résultant de la production d'électricité renouvelable, y compris des crédits d'émission de carbone et des "produits connexes contractuels futurs"; et iv) l'OEO paie une taxe sur les ventes dans le cadre des contrats TRG, qui est payée en Ontario, par l'acquéreur de biens et de services.
Troisièmement, le Canada fait valoir que, selon son sens ordinaire, un "achat pour les besoins des pouvoirs publics" est un achat effectué pour un but des pouvoirs publics. L'achat d'électricité renouvelable par l'OEO contribue à réaliser l'objectif des pouvoirs publics de l'Ontario qui est d'assurer un approvisionnement en électricité suffisant et fiable à partir de sources propres.
Enfin, le Canada déclare que l'achat d'électricité renouvelable par l'OEO n'est pas effectué pour une revente dans le commerce car ce n'est pas un achat ayant pour but une revente avec bénéfice. De même, l'OEO n'achète pas l'électricité renouvelable pour que ce produit serve à la production de marchandises destinées à la vente dans le commerce, car ni lui ni un quelconque autre organe des pouvoirs publics de l'Ontario n'utilisent l'électricité pour produire des marchandises.
Arguments des tierces parties
Australie
S'agissant de l'expression "governmental purposes" (besoins des pouvoirs publics) figurant à l'article III:8 a) du GATT de 1994, l'Australie note que le sens ordinaire du mot "purpose" peut être "practical advantage or use" (avantage ou utilisation pratiques). Bien que ce sens ordinaire ne soit peutêtre pas aussi courant que celui que le Canada laisse entendre, l'Australie estime qu'il apparaît plus approprié si l'on considère l'expression "les besoins" qui figure dans la version française de l'article III:8 a) du GATT de 1994. En ce qui concerne l'expression "pour être revendus dans le commerce", elle note que le sens ordinaire du terme anglais "commercial" est "concerné par le "commerce" ou engagé dans le "commerce"; le commerce est défini comme étant l'activité d'acheter et de vendre". À son avis, la notion de bénéfice dans ces deux définitions est un aspect secondaire. L'Australie déclare qu'une interprétation de l'expression "pour être revendus dans le commerce" comme signifiant achat effectué en vue d'une revente avec bénéfice serait une définition trop étroite qui élargirait les exemptions possibles des obligations d'accorder le traitement national énoncées à l'article III. Elle dit que l'article III:8 a) n'était pas censé viser la situation dans laquelle les pouvoirs publics concluent des contrats pour la fourniture ou l'achat d'électricité à des prix fixes, qu'ils vendent ensuite sur le marché pour la consommation générale.
Brésil
Le Brésil estime que les plaignants limitent indûment le champ de l'expression "pour les besoins des pouvoirs publics" figurant à l'article III:8 a) du GATT de 1994, en soutenant qu'elle vise uniquement les achats effectués pour le propre usage des pouvoirs publics ou leur propre avantage. À son avis, l'interprétation des plaignants semble indiquer que le seul objectif des pouvoirs publics est d'assurer le maintien et le fonctionnement normal de leur bureaucratie, sans tenir compte du fait que la bureaucratie d'État n'est qu'un moyen de réaliser une multitude de fins, définies par chaque société. Le Brésil soutient que l'expression "besoins des pouvoirs publics" ne peut pas être interprétée conceptuellement, et qu'elle peut être interprétée uniquement au cas par cas et au vu de la fonction spécifique exercée par les pouvoirs publics considérés dans chaque secteur de l'économie. Toutefois, il estime que la définition des "besoins des pouvoirs publics" ne peut pas être aussi large que le laisse entendre le Canada, car cela amoindrirait considérablement la portée de l'obligation d'accorder le traitement national énoncé à l'article III du GATT de 1994.
Chine
La Chine estime que l'expression "achetés pour les besoins des pouvoirs publics" figurant à l'article III:8 a) du GATT de 1994 signifie que i) les pouvoirs publics sont la raison de l'achat; ii) ils tireront avantage du résultat ou de l'effet de l'achat; ou iii) ils sont le but ou la fin de l'achat. Dans les présents différends, elle considère que l'électricité achetée par l'OEO ne l'est pas pour les besoins des pouvoirs publics parce qu'elle est injectée dans le réseau pour être vendue aux consommateurs finals. En outre, la Chine note que l'électricité vendue aux agents économiques servira à la production de marchandises destinées à la vente dans le commerce.
Union européenne (dans le différend DS412)
En tant que tierce partie dans le différend DS412, l'Union européenne estime que le matériel de production d'énergie renouvelable fabriqué en Ontario et celui qui est importé du Japon et d'autres pays sont des "produits similaires" au sens de l'article III:4 du GATT de 1994. Elle soutient que les mesures contestées sont des "prescriptions" au sens de l'article III:4 et que l'on peut raisonnablement s'attendre à ce que les mesures contestées modifient de manière défavorable les conditions de concurrence entre les produits nationaux et les produits similaires importés. L'Union européenne rappelle que le programme TRG crée parmi les producteurs d'énergie éolienne et solaire photovoltaïque implantés en Ontario des incitations à utiliser du matériel de production d'énergie renouvelable produit en Ontario. S'agissant de l'article III:8 a), elle estime qu'il n'y a pas d'"acquisition" au sens de cette disposition, et que même si les pouvoirs publics de l'Ontario acquéraient effectivement de l'électricité, ce serait pour qu'elle soit revendue dans le commerce ou serve à la production de marchandises destinées à la vente dans le commerce.
Passant aux allégations au titre de l'Accord sur les MIC, l'Union européenne souligne que l'Accord sur les MIC est un accord à part entière, qui s'applique indépendamment de l'article III du GATT de 1994. Elle note aussi que les mesures en cause seraient visées par le paragraphe 1 a) de l'Annexe de l'Accord sur les MIC. Une constatation établissant qu'une mesure relève du paragraphe 1 a) entraîne, en ellemême et à elle seule, une constatation de violation de l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC et donc une constatation de violation de l'article III:4 du GATT de 1994. Par conséquent, selon l'Union européenne, le Groupe spécial n'a pas besoin d'examiner d'abord s'il y a violation de l'article III:4 du GATT de 1994 pour conclure ensuite qu'il y a violation de l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC.
Japon (dans le différend DS426)
En tant que tierce partie dans le différend DS426, le Japon soutient que la qualification et le traitement prévus par le droit interne ne peuvent pas avoir d'incidence sur l'application ou l'interprétation des dispositions des accords visés, ou plus généralement, sur la détermination du point de savoir s'il y a eu manquement à une obligation dans le cadre de l'OMC. Pour des raisons semblables, il estime que la manière dont un Membre choisit d'administrer son régime fiscal est peu pertinent pour la question de savoir si une transaction particulière est une "acquisition" ou un "achat" aux fins de l'article III:8 a) du GATT de 1994.
Corée
La Corée estime que le texte de l'article III:8 a), lu dans son ensemble, donne à penser que le sens du mot "acquisition" n'est pas complètement identique à celui du mot "achat", puisque cette disposition utilise les deux termes dans la même phrase d'une manière qui laisse penser qu'il peut y avoir des types d'acquisition qui ne comportent pas d'achats. Il apparaîtrait que le terme "acquisition" englobe toute forme d'acquisition par les pouvoirs publics, y compris, mais non exclusivement, l'"achat".
En outre, la Corée déclare que la puissance électrique n'est pas un objet matériel, mais une forme d'énergie produite généralement lorsque l'on fait tourner des bobines de fil dans un champ magnétique pour provoquer un flux d'électrons (le courant électrique) du fait de la différence de potentiel (la tension). Elle soutient que la question reste ouverte pour ce qui est de savoir, dans les circonstances des présents différends, i) si l'électricité devrait être considérée comme un "produit", et ii) si une définition du "produit" (faisant référence à l'électricité renouvelable éolienne, solaire photovoltaïque ou provenant d'autres sources "propres") qui prend en considération les méthodes utilisées pour produire l'électricité serait appropriée lorsque l'intention est de réaliser des objectifs environnementaux importants.
Quant à l'expression "besoins des pouvoirs publics", la Corée soutient que l'interprétation qui en est donnée par le Canada reviendrait à considérer que toutes les acquisitions des pouvoirs publics sont effectuées "pour les besoins des pouvoirs publics", ce qui la rendrait inutile. En outre, elle note qu'il apparaît que le Canada laisse entendre que les "besoins des pouvoirs publics" peuvent être distingués de l'intérêt de la société dans le but allégué de l'action gouvernementale. Elle estime que le Canada a raison de souligner l'importance d'un approvisionnement adéquat et fiable en énergie électrique pour le bien-être public. Cependant, elle note que la même description pourrait s'appliquer à presque tout autre domaine de l'activité économique. Par conséquent, la Corée soutient qu'il apparaîtrait qu'un critère au titre de l'article III:8 a) qui exige seulement un certain lien entre l'achat et une question quelconque relative au bienêtre public est inadéquat.
Mexique
Le Mexique estime que lorsqu'il est constaté qu'une subvention subordonnée à l'utilisation de produits nationaux de préférence à des produits importés est prohibée au titre de l'Accord SMC, il y a nécessairement violation de l'obligation d'accorder le traitement national prévue à l'article III du GATT de 1994. En outre, les mesures subordonnées à l'utilisation de produits nationaux constituent des mesures concernant les investissements et, étant incompatibles avec l'article III du GATT de 1994, elles entraînent aussi automatiquement une violation de l'article 2:1 de l'Accord SMC. Toutefois, le Mexique est d'avis que, dans le cas d'achats par les pouvoirs publics, les mesures sont exclues du champ d'application de l'article III du GATT de 1994 et de l'article 2:1 de l'Accord SMC.
Norvège
La Norvège convient avec les plaignants que la question essentielle dans les présents différends est de savoir si l'OEO "achète" effectivement de l'électricité, ou s'il fonctionne uniquement comme "chambre de compensation". À cet égard, elle fait valoir qu'il ne suffit pas d'examiner si les activités de l'OEO sont désignées par le terme "acquisition". S'agissant de l'interprétation par le Canada de l'expression "besoins des pouvoirs publics", la Norvège estime qu'elle inclurait en pratique tout achat effectué par les pouvoirs publics. Cela rendrait l'expression "besoins des pouvoirs publics" inutile et permettrait aussi aux Membres de contourner l'obligation énoncée à l'article III:4 du GATT de 1994.
ÉtatsUnis
En ce qui concerne l'analyse de la "similarité" au titre de l'article III:4 du GATT de 1994, les ÉtatsUnis rappellent que plusieurs groupes spéciaux ont jugé important le fait qu'une mesure établit une distinction entre un produit national et un produit importé uniquement sur la base de l'origine. S'agissant de l'article III:8 a), les ÉtatsUnis traitent les trois questions suivantes.
Premièrement, les ÉtatsUnis soutiennent que le Canada a attribué indûment un "objet et [un] but" à l'article III:8 a) du GATT de 1994. Ils rappellent que l'article 31 de la Convention de Vienne dispose que l'interprétation des dispositions d'un traité sera éclairée par l'objet et le but du traité. Par conséquent, selon eux, l'identification correcte de l'objet et du but d'un accord ne résulte pas de l'examen d'un sousarticle isolé de cet accord.
Deuxièmement, les ÉtatsUnis font valoir que le Canada a donné une interprétation trop large de l'expression "besoins des pouvoirs publics" figurant à l'article III:8 a). Ils font valoir que l'interprétation du Canada vide de son sens l'expression "achat pour les besoins des pouvoirs publics" pour deux raisons: i) presque toutes les acquisitions des pouvoirs publics sont "ordonnées par" un document quelconque des pouvoirs publics; et ii) l'interprétation du Canada est circulaire, car il est difficile de concevoir une situation dans laquelle des pouvoirs publics affirmeraient qu'ils n'agissent pas en ayant à l'esprit un but qui est le leur.
Enfin, les ÉtatsUnis considèrent que le Canada a identifié incorrectement le produit pertinent aux fins de l'article III:8 a). Il apparaît que les achats particuliers auxquels s'applique la prescription TRG relative à la teneur en éléments locaux les ventes de matériel par des fabricants à des producteurs d'électricité privés diffèrent, quant à leur nature et en vertu des contrats de la prétendue acquisition d'électricité par les pouvoirs publics qui est au cur du moyen de défense du Canada fondé sur l'article III:8 a). Autrement dit, bien que le Canada identifie systématiquement l'électricité comme étant le "produit" visé par l'article III:8 a), il cherche à justifier des prescriptions relatives à la teneur en éléments locaux qui s'appliquent au matériel. Selon les ÉtatsUnis, il ne s'ensuit pas qu'une prétendue acquisition par les pouvoirs publics d'une catégorie de marchandises au regard de l'article III:8 a) justifie une prescription relative à la teneur en éléments locaux, qui vise des achats privés d'une catégorie différente de marchandises. Les ÉtatsUnis estiment que l'interprétation avancée par le Canada étendrait la portée de l'article III:8 a) bien audelà de son sens ordinaire, en l'élargissant effectivement pour permettre que l'acquisition par les pouvoirs publics d'une marchandise serve à faire jouer toutes sortes de prescriptions relatives à la teneur en éléments nationaux.
Évaluation par le Groupe spécial
Introduction
Dans les sections ciaprès, nous commençons notre évaluation du bienfondé des arguments des parties en déterminant tout d'abord si les plaignants ont établi que les mesures contestées équivalaient à des MIC au sens de l'article premier de l'Accord sur les MIC. Nous examinons ensuite si les plaignants ont aussi démontré que le programme TRG ainsi que les contrats TRG et microTRG sont incompatibles avec l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC du fait qu'ils sont incompatibles avec l'obligation d'accorder le traitement national prévue à l'article III:4 du GATT de 1994. À cet égard, la question essentielle que nous devrons régler, étant donné le moyen de défense du Canada, est de savoir si l'article III:8 a) du GATT de 1994 peut s'appliquer pour exclure les mesures contestées du champ d'application de l'article III:4 du GATT de 1994, et donc aussi des disciplines figurant à l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC.
Question de savoir si les mesures en cause sont des mesures concernant les investissements et liées au commerce
L'article premier de l'Accord sur les MIC dispose qu'il "s'applique uniquement aux mesures concernant les investissements qui sont liées au commerce des marchandises". Toutefois, l'Accord sur les MIC ne définit pas les mesures concernant les investissements et liées au commerce ("MIC"). Les plaignants font valoir que les mesures en cause sont des MIC parce qu'elles i) encouragent l'investissement dans la production locale de matériel de production d'énergie renouvelable en Ontario; et ii) affectent le commerce du matériel de production d'énergie éolienne et solaire en favorisant les produits ontariens de préférence à des produits importés. Le Canada ne présente pas d'arguments concernant la question de savoir si les mesures contestées constituent des MIC.
En ce qui concerne la question de savoir si les mesures contestées constituent des mesures concernant les "investissements", les éléments de preuve dont nous sommes saisis montrent que, comme les plaignants le font valoir, un des objectifs du programme TRG, ainsi que des contrats TRG et microTRG, est d'encourager l'investissement dans la production locale de matériel lié à la production d'énergie renouvelable dans la province de l'Ontario. Ainsi, par exemple, les objectifs du programme TRG incluent la promotion de "nouvelles industries vertes grâce à de nouveaux investissements et à la création d'emplois" et l'octroi d'"incitations en faveur de l'investissement dans les technologies d'énergie renouvelable".
Les éléments de preuve dont nous sommes saisis montrent aussi que le programme TRG a été un facteur essentiel incitant un certain nombre de fabricants à établir des installations pour produire du matériel de production d'énergie renouvelable en Ontario. Par exemple, Siemens a indiqué qu'en devenant un fabricant local d'inverseurs pour les technologies solaires photovoltaïques, "[elle] permettra[it] à ses clients investissant dans des applications commerciales et pour parcs solaires de satisfaire à la prescription relative au "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" figurant dans le programme de tarifs de rachat garantis (TRG) des pouvoirs publics de l'Ontario". En outre, une autre soicété, Automation Tooling Systems, "a annoncé des plans, en octobre 2009, visant la fabrication de modules solaires en Ontario pour tirer parti de la Loi sur l'énergie verte de la province, qui garantit un prix plus élevé pour l'énergie solaire dans le cadre de son programme de tarifs de rachat garantis". De même, deux autres entreprises, ENERCON et Niagara Region Wind Corporation, ont signé un contrat selon lequel ENERCON fournira et entretiendra des turbines éoliennes pour le projet éolien de la région du Niagara. Il est indiqué qu'"[u]ne composante essentielle de cet accord est l'engagement d'ENERCON de construire une installation de fabrication dans la région du Niagara [qui] permettra à NRWC de satisfaire aux prescriptions relatives à la teneur en éléments nationaux, telles qu'elles sont imposées par l'Office de l'électricité de l'Ontario". La nouvelle installation "serait la première de ce type sur le marché nordaméricain et, pour ENERCON, hors de son marché intérieur en Allemagne".
Quant à la question de savoir si les mesures sont "liées au commerce", nous notons que le programme TRG impose un "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" aux producteurs d'électricité utilisant les technologies éolienne et solaire photovoltaïque, qui, pour les raisons que nous expliquons ailleurs dans la présente section, les obligent à acheter et à utiliser certains types de matériel de production d'énergie renouvelable provenant de l'Ontario dans la conception et la construction de leurs installations. Dans cette mesure, nous considérons que le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" qui est en cause en l'espèce n'est pas différent des prescriptions relatives à la teneur en éléments nationaux qui ont été contestées dans l'affaire Indonésie Automobiles, dans laquelle le Groupe spécial a estimé que "par définition, [les prescriptions relatives à la teneur en éléments nationaux] encourage[aient] toujours l'utilisation de produits nationaux de préférence à des produits importés et [avaient] donc une incidence sur les échanges".
Par conséquent, sur la base de l'analyse exposée plus haut, nous constatons que le programme TRG ainsi que les contrats TRG et microTRG, dans la mesure où ils envisagent et imposent un "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux", constituent des MIC au sens de l'article premier de l'Accord sur les MIC. Ayant établi que les mesures contestées équivalaient à des MIC, nous examinons maintenant si elles sont incompatibles avec l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC.
Question de savoir si les mesures en cause sont incompatibles avec l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC parce qu'elles sont, d'après les allégations, incompatibles avec l'article III:4 du GATT de 1994
Comme il a été dit, nous considérons que la principale question litigieuse dans les présents différends en relation avec les allégations des plaignants au titre de l'Accord sur les MIC et du GATT de 1994 est le point de savoir si les mesures contestées sont exclues du champ d'application de l'article III:4 du GATT de 1994 en vertu de l'application de l'article III:8 a) du GATT de 1994. À cet égard, les principales questions que nous devons résoudre sont: i) le point de savoir si le paragraphe 1 a) de la Liste exemplative figurant dans l'Annexe de l'Accord sur les MIC exclut l'application de l'article III:8 a) aux mesures contestées; et ii) dans la mesure où le paragraphe 1 a) de la Liste exemplative n'exclut pas la possibilité d'appliquer l'article III:8 a) aux mesures contestées, le point de savoir si ces mesures sont du type décrit à l'article III:8 a). Nous examinons maintenant chacune de ces questions l'une après l'autre.
Question de savoir si les mesures contestées sont exclues du champ d'application de l'article III:4 du GATT de 1994 en vertu de l'application de l'article III:8 a) du GATT de 1994
Question de savoir si le paragraphe 1 a) de la Liste exemplative figurant dans l'Annexe de l'Accord sur les MIC exclut l'application de l'article III:8 a) du GATT de 1994 aux mesures contestées
Nous commençons par présenter et examiner les dispositions juridiques pertinentes, qui stipulent ce qui suit:
Article 2

Traitement national et restrictions quantitatives

1. Sans préjudice des autres droits et obligations résultant du GATT de 1994, aucun Membre n'appliquera de MIC qui soit incompatible avec les dispositions de l'article III ou de l'article XI du GATT de 1994.

2. Une liste exemplative de MIC qui sont incompatibles avec l'obligation d'accorder le traitement national prévue au paragraphe 4 de l'article III du GATT de 1994 et l'obligation d'élimination générale des restrictions quantitatives prévue au paragraphe 1 de l'article XI du GATT de 1994 figure dans l'Annexe du présent accord.

Le paragraphe 1 a) de la Liste exemplative figurant dans l'Annexe de l'Accord sur les MIC dispose ce qui suit:
1. Les MIC qui sont incompatibles avec l'obligation d'accorder le traitement national prévue au paragraphe 4 de l'article III du GATT de 1994 incluent celles qui sont obligatoires ou qui ont force exécutoire en vertu de la législation nationale ou de décisions administratives, ou auxquelles il est nécessaire de se conformer pour obtenir un avantage, et qui prescrivent:

a) qu'une entreprise achète ou utilise des produits d'origine nationale ou provenant de toute source nationale, qu'il soit spécifié qu'il s'agit de produits déterminés, d'un volume ou d'une valeur de produits, ou d'une proportion du volume ou de la valeur de sa production locale; ou

L'article III:8 a) du GATT de 1994 dispose ce qui suit:
Les dispositions du présent article ne s'appliqueront pas aux lois, règlements et prescriptions régissant l'acquisition, par des organes gouvernementaux, de produits achetés pour les besoins des pouvoirs publics et non pas pour être revendus dans le commerce ou pour servir à la production de marchandises destinées à la vente dans le commerce.

Le texte de l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC impose aux Membres l'obligation de ne pas appliquer de MIC qui soit incompatible avec les "dispositions de l'article III ou de l'article XI du GATT de 1994". Les "dispositions de l'article III" incluent l'obligation d'accorder le traitement national figurant à l'article III:4. Il s'ensuit que toute mesure jugée incompatible avec l'article III:4 du GATT de 1994 et qui est aussi une MIC sera incompatible avec l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC.
Il importe de noter que les "dispositions de l'article III" qui sont mentionnées à l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC incluent l'article III:8 a). Cette disposition exclut l'application des obligations énoncées à l'article III aux "lois, règlements et prescriptions régissant" certains types d'acquisition par les pouvoirs publics. En conséquence, toute transaction relative à une acquisition des pouvoirs publics qui est visée par les termes de l'article III:8 a) du GATT de 1994 sera exclue du champ des obligations énoncées à l'article III, y compris l'article III:4. Ainsi, dans les cas où une MIC particulière implique le même type de transaction relative à une acquisition des pouvoirs publics que celui qui est décrit à l'article III:8 a), elle ne peut pas être jugée incompatible avec l'obligation énoncée à l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC.
L'article 2:2 de l'Accord sur les MIC n'impose pas d'obligation aux Membres mais éclaire l'interprétation de la prohibition énoncée à l'article 2:1. En particulier, l'article 2:2 explique que les MIC décrites dans la Liste exemplative figurant dans l'Annexe de l'Accord sur les MIC doivent être considérées comme étant incompatibles avec les obligations spécifiques incombant aux Membres au titre des articles III:4 et XI:1 du GATT de 1994. Toutefois, il ne s'ensuit pas que les MIC ayant les mêmes caractéristiques que celles qui sont décrites au paragraphe 1 a) de la Liste exemplative doivent automatiquement être jugées incompatibles avec l'article III:4 du GATT de 1994 dans les cas où elles seraient visées par ailleurs par les termes de l'article III:8 a) du GATT de 1994. Cette interprétation de l'article 2:2 serait incompatible avec les termes clairs de l'article 2:1, qui indique explicitement qu'il y aura violation de l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC chaque fois qu'une mesure est incompatible avec l'article III du GATT de 1994. Cela fait référence à l'ensemble de l'article III, y compris l'article III:8 a).
À notre avis, l'argument de l'Union européenne selon lequel le paragraphe 1 a) de la Liste exemplative, lu conjointement avec l'article 2:2 de l'Accord sur les MIC, peut être déterminant pour la question de savoir si une mesure est contraire à l'article III:4 du GATT de 1994, et donc aussi à l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC, ne tient pas compte de l'ordre approprié de l'analyse juridique qui est envisagée à l'article 2:1 et 2:2 de l'Accord sur les MIC. Nous estimons que cet ordre est le suivant. Lorsque dans un cas particulier, il est constaté que l'obligation d'accorder le traitement national prévue à l'article III:4 s'applique à une mesure contestée, la Liste exemplative peut être utilisée pour déterminer si cette mesure est incompatible avec cette obligation par le biais de l'application de l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC. Dans le cas où cette mesure a les caractéristiques qui sont décrites au paragraphe 1 a) de la Liste exemplative, il s'ensuit des termes clairs de cette disposition qu'elle sera contraire à l'article III:4 du GATT de 1994, et donc aussi à l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC. Étant donné les termes de l'article 2:1, il serait, à notre avis, inapproprié d'inférer du paragraphe 1 a) de la Liste exemplative que les MIC ayant les caractéristiques décrites dans ce paragraphe seront toujours incompatibles avec l'article III:4 du GATT de 1994, indépendamment de la question de savoir si elles peuvent être visées par les termes de l'article III:8 a) du GATT de 1994.
À la lumière des considérations exposées plus haut, nous concluons que le paragraphe 1 a) de la Liste exemplative figurant dans l'Annexe de l'Accord sur les MIC ne nous dispense pas de la nécessité d'analyser si les mesures contestées sont exclues du champ d'application de l'article III:4 du GATT de 1994 en vertu de l'application de l'article III:8 a) du GATT de 1994.
Question de savoir si les mesures contestées sont du type décrit à l'article III:8 a) du GATT de 1994
La présente procédure est la première dans laquelle il a été demandé à un groupe spécial d'interpréter et d'appliquer l'article III:8 a) du GATT de 1994. Une lecture simple de cette disposition, que nous avons déjà reproduite plus haut, donne à penser que la disposition peut être divisée en plusieurs éléments cumulatifs. Il apparaît que les arguments des parties soulèvent des questions concernant les trois points suivants:
i) le point de savoir si les mesures contestées peuvent être qualifiées de "lois, règlements et prescriptions régissant l'acquisition";

ii) le point de savoir si les mesures contestées impliquent une "acquisition par des organes gouvernementaux"; et

iii) le point de savoir si toute "acquisition" qui existe est effectuée "pour les besoins des pouvoirs publics et non pas pour [une] reven[te] dans le commerce ou pour servir à la production de marchandises destinées à la vente dans le commerce".

"Lois, règlements et prescriptions régissant l'acquisition" d'électricité
Les allégations des plaignants au titre de l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC et de l'article III:4 du GATT de 1994 portent principalement sur le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" imposé dans le cadre du programme TRG ainsi que des contrats TRG et microTRG et dont il est allégué qu'il entraîne un traitement moins favorable pour le matériel de production d'énergie renouvelable importé par rapport au traitement accordé aux produits similaires nationaux. Le Canada fait valoir qu'il n'a aucune obligation d'accorder le traitement national en ce qui concerne le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" parce que celuici fait partie des "lois, règlements et prescriptions régissant l'acquisition" d'électricité dans le cadre du programme TRG. Autrement dit, il déclare que le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" est exclu du champ de l'article III en vertu de l'application de l'article III:8 a) du GATT de 1994.
Comme nous l'expliquons plus en détail ailleurs dans les présents rapports, les éléments de preuve dont nous sommes saisis montrent que le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" est une condition qui doit être remplie par les producteurs d'électricité utilisant les technologies éolienne ou solaire photovoltaïque qui souhaitent participer au programme TRG. Autrement dit, le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" impose l'achat et l'utilisation de certains matériels de production d'énergie renouvelable provenant de l'Ontario comme condition préalable nécessaire pour que l'acquisition par les pouvoirs publics de l'Ontario alléguée ait lieu. Nous convenons avec le Canada qu'une mesure "régissant" l'acquisition est une mesure qui commande, réglemente ou détermine cette acquisition. Il s'ensuit que le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" est une "prescription[ ] régissant" l'acquisition alléguée d'électricité par les pouvoirs publics de l'Ontario dans le cadre du programme TRG, ainsi que des contrats TRG et microTRG, aux fins de l'article III:8 a).
L'Union européenne ne conteste pas que la conformité avec le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" est une condition nécessaire pour que l'acquisition alléguée d'électricité ait lieu. Néanmoins, selon elle, "les prescriptions relatives à la teneur en éléments nationaux imposées par les pouvoirs publics de l'Ontario ne "régissent" pas l'acquisition alléguée d'électricité, au sens de l'article III:8 a), parce qu'elles ne sont pas des prescriptions relatives à l'objet de l'acquisition, qui est l'électricité". L'Union européenne estime que "le texte de l'article III:8 a) est structuré de telle manière que le terme "produits" est directement qualifié par le mot "achetés", ce qui implique que les prescriptions [doivent] régi[r] les produits achetés par des organes gouvernementaux et non les autres produits qui n'ont aucun rapport avec l'objet du contrat d'acquisition". Autrement dit, elle fait valoir que les "lois, règlements et prescriptions" mentionnés à l'article III:8 a) du GATT de 1994 peuvent uniquement être interprétés comme faisant référence aux "lois, règlements et prescriptions" qui concernent directement le produit acheté par les pouvoirs publics. Par conséquent, du fait que le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" est imposé pour des produits (certains matériels de production d'énergie renouvelable) qui diffèrent du produit acheté, d'après les allégations, (l'électricité), elle fait valoir que l'on ne peut pas dire que le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" "régit" effectivement l'acquisition alléguée. Pour cette raison, l'Union européenne affirme que les mesures contestées ne peuvent pas être visées par les termes de l'article III:8 a).
Il nous est difficile d'accepter l'interprétation de l'Union européenne. L'expression "lois, règlements et prescriptions régissant" qui figure à l'article III:8 a) n'est pas liée directement aux "produits achetés" mais à l'"acquisition" de ces produits. Dans cette optique, nous ne pouvons pas admettre que l'expression "lois, règlements et prescriptions régissant l'acquisition" peut être uniquement interprétée comme signifiant les "lois, règlements et prescriptions" qui affectent directement un produit identique au produit faisant l'objet de l'acquisition alléguée. À notre avis, il ressort clairement du texte de l'article III:8 a) que l'analyse doit être axée sur les "lois, règlements et prescriptions régissant" l'acquisition alléguée d'électricité.
Comme il a été dit, le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" est une condition préalable nécessaire pour que l'acquisition par les pouvoirs publics de l'Ontario qui est alléguée ait lieu et, dans cette mesure, nous sommes d'avis que cette prescription "régit" l'acquisition alléguée. En outre, nous notons que l'électricité achetée, d'après les allégations, par les pouvoirs publics de l'Ontario dans le cadre du programme TRG est produite avec le matériel de production d'énergie renouvelable qui est assujetti au "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux". Par conséquent, dans la mesure où le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" concerne le matériel même qui est nécessaire et utilisé pour produire l'électricité dont il est allégué qu'elle est achetée, il existe très clairement une relation étroite entre le produit affecté par les "lois, règlements et prescriptions" pertinents (le matériel de production d'énergie renouvelable) et le produit dont il est allégué qu'il est acheté (l'électricité).
Par conséquent, pour les raisons exposées plus haut, nous constatons que le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" devrait être dûment qualifié comme étant l'une des "prescriptions régissant" l'acquisition alléguée d'électricité aux fins de l'article III:8 a).
"Acquisition par des organes gouvernementaux"
Nous examinons maintenant si les mesures en cause impliquent l'"acquisition, par des organes gouvernementaux, de produits achetés" au sens de l'article III:8 a) du GATT de 1994.
L'Union européenne et le Canada estiment que les sens ordinaires des mots "acquisition" et "achetés" devraient être interprétés, dans le contexte de l'article III:8 a) du GATT de 1994, comme impliquant la même action des pouvoirs publics qui consiste à acquérir un produit. Bien qu'il partage l'avis selon lequel une "acquisition" peut être définie comme "[l]'action d'obtenir quelque chose; action d'acquérir", le Japon déclare que la notion d'"acquisition" mentionnée à l'article III:8 a) n'est pas entièrement prise en compte dans le sens du terme "achetés" qui est indiqué par l'Union européenne et le Canada. Selon lui, plusieurs éléments contextuels donnent à penser que pour interpréter correctement le terme "acquisition", et donc constater qu'il y a "acquisition par des organes gouvernementaux", il faut considérer les quatre facteurs suivants, "dont aucun ne peut être déterminant à lui seul": i) le paiement par les pouvoirs publics pour l'acquisition; ii) l'utilisation, la consommation ou l'avantage en relation avec les pouvoirs publics; iii) l'obtention, l'acquisition ou la possession par les pouvoirs publics; et iv) le contrôle exercé par les pouvoirs publics sur l'obtention du produit.
Nous avons quelque peine à accepter l'interprétation donnée par le Japon du terme "acquisition". À notre avis, l'argument du Japon selon lequel une "acquisition" implique "l'utilisation, l'avantage ou la consommation en relation avec les pouvoirs publics" ne s'accorde pas bien avec le contexte immédiat dans lequel le terme "acquisition" est utilisé à l'article III:8 a) du GATT de 1994. Comme les parties l'ont expliqué, le sens ordinaire du terme "acquisition" inclut "[l]'action d'obtenir quelque chose; action d'acquérir". L'article III:8 a) mentionne "l'acquisition, par des organes gouvernementaux, de produits achetés". Les sens ordinaires du terme "achat" indiqués par les parties sont, entre autres, "obtenir; prendre possession de" et "acquérir en échange d'un paiement en espèces ou d'un équivalent; obtenir contre paiement". La notion d'utilisation, d'avantage ou de consommation en relation avec les pouvoirs publics ne ressort pas immédiatement des sens ordinaires de ces termes. En fait, à notre avis, dans la mesure où les sens ordinaires de ces deux mots font référence à l'action d'"obtenir" ou d'"acquérir" quelque chose, ils permettent de conclure qu'il faudrait donner le même sens à "acquisition" et à "achat". En effet, le fait que l'article III:8 a) décrit l'"acquisition de produits" comme concernant des "produits achetés" semblerait confirmer l'idée qu'il faudrait donner au terme "acquisition" à l'article III:8 a) le même sens essentiel qu'au mot "achetés", et inversement.
En outre, si la notion d'"acquisition" mentionnée à l'article III:8 a) était interprétée comme incluant nécessairement "l'utilisation, la consommation ou l'avantage en relation avec les pouvoirs publics" du produit en cause, il n'aurait pas été nécessaire d'exclure les produits acquis par les pouvoirs publics "pour être revendus dans le commerce ou pour servir à la production de marchandises destinées à la vente dans le commerce" des types d'acquisition par les pouvoirs publics qui sont visés à l'article III:8 a). En effet, un produit acquis par les pouvoirs publics pour leur propre utilisation, consommation ou avantage ne peut pas, par définition, équivaloir à un produit acquis "pour être revendu dans le commerce ou pour servir à la production de marchandises destinées à la vente dans le commerce". Si les négociateurs avaient voulu que la notion d'"acquisition" s'entende comme incluant les achats de produits par les pouvoirs publics pour leur propre utilisation, consommation ou avantage, il aurait suffi de placer le membre de phrase "l'acquisition, par des organes gouvernementaux, de produits achetés pour les besoins des pouvoirs publics" à la fin de l'article III:8 a).
Nous ne sommes pas non plus convaincus que les références faites par le Japon au Groupe spécial du GATT États-Unis Cartographie par sonar et l'Appendice I de l'AMP concernant le Canada étayent son interprétation du terme "acquisition" figurant à l'article III:8 a) du GATT de 1994. En commençant par ce dernier, nous convenons avec le Canada que l'Appendice I de l'AMP n'est pas censé donner une définition générale du terme "procurement" (acquisition/marché), ni une interprétation de ce terme au sens de l'article III:8 a) du GATT de 1994. Il est évident que la définition par laquelle le Canada a accepté d'être lié aux fins de l'AMP n'est pas censée délimiter la portée de ses droits et obligations au titre de l'article III:8 a) du GATT de 1994.
Quant au Groupe spécial du GATT États-Unis Cartographie par sonar, nous estimons qu'il existe plusieurs aspects des faits et de la législation en cause dans ce différend qui amoindrissent sensiblement la pertinence, pour les présents différends, des constatations du Groupe spécial invoquées par le Japon. Premièrement, nous notons que le Groupe spécial du GATT États-Unis Cartographie par sonar a examiné si un contrat entre deux sociétés privées concernant l'acquisition d'un système de cartographie par sonar constituait un "marché public" au regard de l'article I:1 a) de l'Accord relatif aux marchés publics du Tokyo Round. Par conséquent, c'est dans le contexte très spécifique d'un marché public allégué réalisé par le biais d'achats effectués par deux sociétés privées que le Groupe spécial du GATT a identifié les quatre éléments auxquels le Japon fait référence dans la présente procédure. Deuxièmement, nous notons que le libellé et la structure de l'article I:1 a) de l'Accord relatif aux marchés publics du Tokyo Round sont fondamentalement différents de ceux de l'article III:8 a). En particulier, l'article I:1 a) fait référence à plusieurs méthodes de passation des marchés, y compris le crédit-bail, la location ou la location-vente, avec ou sans option d'achat, qui ne figurent pas à l'article III:8 a). En fait, c'est parce que ces méthodes de passation des marchés mentionnées à l'article I:1 a) "étaient toutes des moyens d'obtenir l'usage ou le bénéfice d'un produit" que le Groupe spécial du GATT a conclu que "le terme "marché" pouvait être entendu comme signifiant l'obtention de cet usage ou de ce bénéfice".
Par conséquent, à notre avis, le terme "acquisition", interprété dans son contexte immédiat, devrait s'entendre comme ayant le même sens que le terme "achat". Nous ne trouvons rien dans le texte de l'article III:8 a) et le contexte du terme "acquisition" qui nous permette d'accepter l'argument du Japon selon lequel ce terme doit nécessairement impliquer l'utilisation, la consommation ou l'avantage du produit acquis en relation avec les pouvoirs publics.
Comme il a été dit, les sens ordinaires du mot "achat" indiqués par les parties sont, entre autres, "obtenir; prendre possession de" et "acquérir en échange d'un paiement en espèces ou d'un équivalent; obtenir contre paiement". Pour les raisons expliquées dans la section VII.C.2 c) iii) des présents rapports, dans laquelle nous évaluons les arguments des parties concernant la qualification juridique appropriée des mesures en cause au regard de l'article premier de l'Accord SMC, nous interprétons l'"achat" de marchandises par les pouvoirs publics comme étant l'action par laquelle les pouvoirs publics prennent possession (y compris en obtenant un droit de propriété) des marchandises au moyen d'un certain type de paiement (en espèces ou autre). À notre avis, cette interprétation de la notion d'"achat" de marchandises par les pouvoirs publics est également applicable pour guider notre analyse des allégations des parties au titre de l'article III:8 a) du GATT de 1994. Par conséquent, nous constatons qu'aux fins de l'article III:8 a) du GATT de 1994, une "acquisition, par des organes gouvernementaux, de produits achetés" devrait s'entendre comme faisant référence à l'action des pouvoirs publics de prendre possession (y compris en obtenant un droit de propriété) des produits au moyen d'un certain type de paiement (en espèce ou autre). En outre, à la lumière de cette interprétation et de notre constatation, formulée dans la section VII.C.2 c) iii) des présents rapports, selon laquelle les mesures contestées peuvent être qualifiées à juste titre d'"achats de biens par les pouvoirs publics" au sens de l'article 1.1 a) 1) iii) de l'Accord SMC, nous concluons que les mesures en cause comportent aussi l'"acquisition, par des organes gouvernementaux, de produits achetés" aux fins de l'article III:8 a) du GATT de 1994.
Acquisition de produits "pour les besoins des pouvoirs publics et non pas pour être revendus dans le commerce ou pour servir à la production de marchandises destinées à la vente dans le commerce"
Nous examinons maintenant si l'acquisition par les pouvoirs publics de l'Ontario est effectuée "pour les besoins des pouvoirs publics et non pas pour [une] reven[te] dans le commerce ou pour servir à la production de marchandises destinées à la vente dans le commerce". Les principales questions soulevées dans les arguments des parties concernent le sens des expressions "besoins des pouvoirs publics" et "être revendus dans le commerce" figurant à l'article III:8 a) du GATT de 1994.
- "Besoins des pouvoirs publics"
S'agissant du sens ordinaire de l'expression "besoins des pouvoirs publics", nous notons tout d'abord que les parties ont présenté un éventail de significations différentes. À un extrême, le Canada est celle des parties qui propose le sens le plus large en laissant entendre qu'il peut y avoir achat "pour les besoins des pouvoirs publics" chaque fois que les pouvoirs publics achètent un produit pour l'un de leurs buts déclarés. À l'autre extrême, le Japon propose le sens le plus étroit, indiquant qu'un achat "pour les besoins des pouvoirs publics" doit se limiter aux achats de produits pour une utilisation, une consommation ou un avantage en relation avec les pouvoirs publics. L'Union européenne adopte une position intermédiaire et propose un sens pour l'expression "besoins des pouvoirs publics" qui fait référence aux achats des pouvoirs publics pour leurs propres besoins, y compris l'achat à la fois de marchandises consommées par les pouvoirs publics eux-mêmes et de celles qui leur sont nécessaires pour fournir des services publics.
D'après ce que nous croyons comprendre, le sens ordinaire de l'expression "governmental purposes" ("les besoins des pouvoirs publics" et "las necesidades de los poderos públicos", dans les versions française et espagnole, respectivement) est relativement large et peut englober tous les trois sens proposés par les parties. Toutefois, nous devons interpréter cette expression dans son contexte. À cet égard, nous estimons particulièrement instructif de relever que l'expression "besoins des pouvoirs publics" est immédiatement suivie des mots "et non pas pour être revendus dans le commerce ou pour servir à la production de marchandises destinées à la vente dans le commerce". Le Canada fait valoir que la "prescription selon laquelle l'achat n'est pas effectué pour une revente dans le commerce est une prescription s'ajoutant à la prescription selon laquelle l'achat doit être effectué pour les besoins des pouvoirs publics". Par conséquent, il est d'avis que les expressions "besoins des pouvoirs publics" et "non pas pour être revendus dans le commerce" établissent deux prescriptions distinctes auxquelles il faut satisfaire à la fois pour qu'une loi, un règlement ou une prescription relève du champ d'application de l'article III:8 a). Le Canada conclut à partir de cette observation que "le sens d'un produit acheté "pour les besoins des pouvoirs publics" ne peut pas se limiter à un produit acheté pour être consommé par les pouvoirs publics, et [que] le sens d'un produit acheté "pour être revendu dans le commerce" ne peut pas se limiter à un produit acheté en vue d'être revendu". Toutefois, les plaignants estiment que l'expression "non pas pour être revendus dans le commerce" devrait être opposée à l'expression "pour les besoins des pouvoirs publics".
À notre avis, les termes mêmes de l'article III:8 a) donnent à penser qu'une "acquisition de produits achetés pour les besoins des pouvoirs publics" ne peut pas être aussi une "acquisition de produits achetés pour être revendus dans le commerce ou pour servir à la production de marchandises destinées à la vente dans le commerce". À cet égard, nous considérons que l'expression "et non pas pour être revendus dans le commerce " sert à éclairer et à limiter spécifiquement le sens ordinaire, par ailleurs relativement large, de l'expression "besoins des pouvoirs publics". Nous ne sommes pas convaincus par l'argument du Canada selon lequel les expressions "besoins des pouvoirs publics" et "non pas pour être revendus dans le commerce" établissent deux prescriptions distinctes et cumulatives. À notre avis, le fait que l'article III:8 a) inclut les mots "et non pas" après "besoins des pouvoirs publics" qualifie cette expression en indiquant que l'"acquisition de produits achetés pour être revendus dans le commerce" est exclue de l'application de l'article III:8 a).
Les parties ont fait valoir que l'article XVII:2 du GATT de 1994 constituait aussi le contexte pertinent pour l'interprétation de l'article III:8 a), le Japon et l'Union européenne estimant en outre que l'historique de la négociation des deux dispositions étayait leurs propres interprétations de l'article III:8 a). Selon le Canada, l'article XVII:2 aide à démontrer non seulement que l'expression "besoins des pouvoirs publics" à l'article III:8 a) ne se limite pas à "la consommation ou l'utilisation par les pouvoirs publics", mais aussi que les expressions "besoins des pouvoirs publics" et "non pas pour être revendus dans le commerce" établissent deux conditions cumulatives. Par contre, le Japon déclare que l'article XVII:2, conjointement avec l'historique de sa négociation, montre que les deux dispositions excluent le même type d'"acquisition", à savoir une acquisition pour "la consommation ou l'utilisation par les pouvoirs publics", du champ de leurs autres alinéas du dispositif. De même, l'Union européenne estime que l'historique de la négociation des articles III:8 a) et XVII:2 montre que, malgré des différences de libellé, les deux dispositions étaient censées traiter la même question, et elle conclut que les expressions ""for governmental purposes" ou "government needs" (pour les besoins des pouvoirs publics) sont synonymes de l'expression "produits destinés à être immédiatement ou finalement consommés par les pouvoirs publics"".
L'article XVII:2 se lit comme suit:
Les dispositions du paragraphe premier du présent article ne s'appliqueront pas aux importations de produits destinés à être immédiatement ou finalement consommés par les pouvoirs publics ou pour leur compte et non à être revendus ou à servir à la production de marchandises*, en vue de la vente. En ce qui concerne ces importations, chaque partie contractante accordera un traitement équitable au commerce des autres parties contractantes.

Comme l'Union européenne le fait observer, tant l'article III:8 a) que l'article XVII:2 décrivent les circonstances dans lesquelles les achats de produits effectués par des organes gouvernementaux au titre de l'article III:8 a), ou les importations de produits par des entreprises commerciales d'État aux fins de l'article XVII:2, seront exclus de leurs principales disciplines respectives. Ainsi, les mesures visées par l'article III:8 a) seront automatiquement exclues du champ des obligations de traitement national énoncées à d'autres endroits de l'article III. De même, le type d'achat indiqué à l'article XVII:2 sera exclu du champ de l'article XVII:1, qui impose aux entreprises commerciales d'État l'obligation d'effectuer leurs achats se traduisant par des importations ou des exportations d'une manière conforme aux principes de non-discrimination figurant dans le GATT de 1994. Ces derniers incluent les obligations de traitement national énoncées à l'article III du GATT de 1994. Dans cette mesure, on peut conclure du texte des articles III:8 a) et XVII:2 que ces dispositions visent l'une et l'autre à définir la portée des obligations de traitement national dans le contexte de deux types d'achat particuliers: i) les achats de produits par les organes gouvernementaux (article III:8 a)); et ii) les achats de produits par le biais des entreprises commerciales d'État (article XVII:2).
Le type d'achat par les pouvoirs publics qui est visé par les termes de l'article III:8 a) concerne les produits achetés "pour les besoins des pouvoirs publics et non pas pour être revendus dans le commerce ou pour servir à la production de marchandises destinées à la vente dans le commerce". D'autre part, l'article XVII:2 s'applique aux achats de produits "destinés à être immédiatement ou finalement consommés par les pouvoirs publics ou pour leur compte et non à être revendus ou à servir à la production de marchandises". À première vue, les termes distincts utilisés pour décrire les types d'achats pertinents qui sont visés par les deux dispositions pourraient être interprétés comme signifiant que les articles III:8 a) et XVII:2 étaient censés viser des catégories différentes de transactions (pas seulement du fait des différences entre les entités visées par les dispositions). Toutefois, à notre avis, cette conclusion ne serait pas complètement exacte car il ressort clairement des termes utilisés dans ces deux dispositions qu'il y a, à tout le moins, un chevauchement important en ce qui concerne les types d'achats qui sont exclus de leurs conditions d'application, à savoir les produits achetés "non pas pour être revendus dans le commerce " (article III:8 a)) et les produits achetés "non [destinés] à être revendus " (article XVII:2). Par conséquent, dans la mesure où le libellé de l'article XVII:2 peut servir de contexte pour l'interprétation de l'article III:8 a), nous constatons qu'il aide à confirmer qu'une "acquisition de produits achetés pour les besoins des pouvoirs publics" au titre de l'article III:8 a) ne peut pas être aussi une "acquisition de produits achetés pour être revendus dans le commerce ou pour servir à la production de marchandises destinées à la vente dans le commerce".
À la lumière de l'analyse exposée plus haut, nous constatons que l'expression "besoins des pouvoirs publics" devrait être interprétée en juxtaposition, à l'expression "non pas pour être revendus dans le commerce ou pour servir à la production de marchandises destinées à la vente dans le commerce" qui figure à l'article III:8 a). Autrement dit, nous concluons que des produits achetés "pour les besoins des pouvoirs publics" ne peuvent pas équivaloir en même temps à des produits achetés par les pouvoirs publics "pour être revendus dans le commerce" selon les termes de l'article III:8 a). Par conséquent, si nous constatons que l'électricité acquise par les pouvoirs publics de l'Ontario dans le cadre du programme TRG l'est "pour être revendu[e] dans le commerce ou pour servir à la production de marchandises destinées à la vente dans le commerce", cette acquisition ne sera pas visée par l'article III:8 a). Gardant cette constatation à l'esprit, nous examinons maintenant si les mesures en cause concernent des produits achetés par les pouvoirs publics "pour être revendus dans le commerce".
- "Revendus dans le commerce"
Les parties ont proposé différents sens concernant l'expression "pour être revendus dans le commerce" qui figure à l'article III:8 a) du GATT de 1994. Pour sa part, le Canada fait valoir qu'il s'agit d'un achat effectué en vue d'une revente avec bénéfice. Les plaignants, quant à eux, déclarent que l'expression "pour être revendus dans le commerce" signifie pour être vendu ou introduit dans les courants commerciaux ou sur un marché, indépendamment de tout profit.
Nous rappelons que les pouvoirs publics de l'Ontario achètent de l'électricité dans le cadre du programme TRG, ainsi que des contrats TRG et microTRG. L'électricité achetée est injectée par les producteurs dans le réseau électrique de l'Ontario par le biais des réseaux de transport et de distribution, puis finalement vendue aux consommateurs par Hydro One, les SDL et les détaillants en électricité agréés du secteur privé. Hydro One est une société holding entièrement détenue par les pouvoirs publics de l'Ontario, dont elle est un "mandataire". Comme il est expliqué plus en détail ciaprès, Hydro One est aussi un "organisme public" aux fins de l'article premier de l'Accord SMC. Des 80 SDL qui opèrent actuellement en Ontario, 77 appartiennent à des administrations municipales. Les détaillants agréés du secteur privé "vendent des contrats aux entreprises et aux consommateurs". Nous croyons savoir qu'il existe actuellement 45 détaillants en électricité agréés opérant en Ontario qui font concurrence aux SDL dans leurs secteurs de service respectifs. Il est donc évident que l'électricité achetée par les pouvoirs publics de l'Ontario dans le cadre du programme TRG est revendue aux consommateurs de détail par Hydro One et les SDL en concurrence avec les détaillants du secteur privé. Nous ne sommes pas convaincus par l'argument du Canada selon lequel l'électricité achetée dans le cadre du programme TRG n'est pas revendue du fait qu'elle est injectée dans le réseau électrique de l'Ontario, où elle est mélangée à l'électricité provenant d'autres sources. Selon nous, le fait que l'électricité achetée dans le cadre du programme TRG est consommée en passant exactement par les mêmes circuits que l'électricité provenant de toutes les autres sources de production permet de considérer qu'elle est revendue par le gouvernement de l'Ontario et les administrations municipales par le biais d'Hydro One et des SDL en concurrence avec les détaillants en électricité du secteur privé.
Par conséquent, dans la mesure où la notion de commerce devrait, comme les plaignants le font valoir, être interprétée comme englobant simplement l'achat et la vente ou le négoce de produits sur un marché, les achats d'électricité des pouvoirs publics de l'Ontario, dans le cadre du programme TRG, peuvent être considérés comme une première étape de la revente d'électricité aux consommateurs de détail, et donc de l'introduction de l'électricité dans le commerce. Toutefois, le Canada fait valoir que, même selon l'interprétation donnée par les plaignants de l'expression "revendus dans le commerce", l'électricité achetée par les pouvoirs publics de l'Ontario dans le cadre du programme TRG ne peut pas être considérée comme étant achetée "pour être revendue dans le commerce". En particulier, il fait valoir que l'on ne peut pas dire que l'OEO vend ou introduit des produits sur le "marché", parce qu'un "marché" "où il y a libre jeu de l'offre et de la demande" n'existe pas dans le réseau d'électricité de l'Ontario. Nous ne sommes pas convaincus par l'argument du Canada. À notre avis, l'examen de la question de savoir si le réseau d'électricité de l'Ontario est, dans son ensemble, fortement réglementé ou constitué entièrement de marchés concurrentiels aux différents niveaux commerciaux ne change rien au fait fondamental que l'électricité achetée par les pouvoirs publics de l'Ontario dans le cadre du programme TRG est achetée aux producteurs et vendue aux consommateurs de détail par les mêmes circuits que ceux qui sont utilisés pour toutes les autres formes d'électricité par Hydro One et les SDL en concurrence avec les détaillants en électricité du secteur privé. Par conséquent, conformément à l'interprétation donnée par les plaignants de l'expression "revendus dans le commerce", l'électricité achetée est introduite dans le commerce.
Le Canada déclare que l'électricité achetée par les pouvoirs publics de l'Ontario dans le cadre du programme TRG ne l'est pas "pour être revendue dans le commerce" parce que l'OEO ne réalise pas de bénéfice sur la revente d'électricité mais récupère simplement le coût de l'achat d'électricité renouvelable. Toutefois, la question de savoir si l'OEO réalise un bénéfice sur les achats d'électricité des pouvoirs publics de l'Ontario dans le cadre du programme TRG n'est pas déterminante pour la question de savoir si les pouvoirs publics de l'Ontario dégagent un bénéfice sur la revente d'électricité aux consommateurs. À cet égard, nous notons que Hydro One distribue de l'électricité à près d'un tiers des consommateurs d'électricité en Ontario. Le Mémorandum d'accord entre le gouvernement de l'Ontario et Hydro One dispose que Hydro One "opérera en tant qu'entreprise commerciale avec un conseil d'administration indépendant qui, à tous moments, s'acquittera de sa responsabilité fiduciaire et d'un devoir de diligence pour agir au mieux des intérêts de la société". Le Canada a reconnu que Hydro One et les 77 SDL appartenant aux administrations municipales étaient censées obtenir un rendement de leurs activités de transport et de distribution d'électricité sur la base des prix approuvés par l'OEO qui étaient "justes et raisonnables". À cet égard, en 2010, Hydro One a versé des dividendes à hauteur de 28 millions de dollars canadiens à son actionnaire, la province de l'Ontario.
Par conséquent, même si l'OEO ne réalise pas de bénéfice sur la revente d'électricité par le biais de Hydro One et des SDL, il est évident que le gouvernement de l'Ontario et les administrations municipales de la province tirent profit de ces opérations. Nous ne sommes pas convaincus par l'argument du Canada selon lequel les pouvoirs publics de l'Ontario ne tirent pas profit de la revente d'électricité parce que "[l]es distributeurs dégagent un bénéfice de leur service de distribution d'électricité au consommateur final, et non de la vente elle-même de l'électricité renouvelable". Dans la mesure où le service de distribution d'électricité est nécessairement lié à la vente d'électricité en tant que "produit" et en est indissociable, rien ne permet de conclure que les activités de revente de Hydro One et de presque toutes les SDL ne se soldent pas par des bénéfices.
Ayant constaté que Hydro One et les SDL vendent de l'électricité en concurrence avec les détaillants agréés du secteur privé, et que le gouvernement de l'Ontario et les administrations municipales tirent profit de la revente aux consommateurs de l'électricité achetée dans le cadre du programme TRG, il est clair pour nous que, aux fins des présents différends, la revente de l'électricité achetée dans le cadre du programme TRG est de nature "commerciale". En arrivant à cette conclusion, nous soulignons que cela ne veut pas dire que nous souscrivons à l'interprétation du Canada selon laquelle une "revente dans le commerce" impliquera toujours nécessairement un profit, car il peut bien y avoir des situations dans lesquelles la revente d'un produit acheté par un organe gouvernemental peut ne pas impliquer un profit mais être néanmoins "commerciale" aux fins de l'article III:8 a) du GATT de 1994. En effet, c'est un fait que des ventes à perte peuvent faire partie, et font souvent partie, d'une activité commerciale ordinaire. Toutefois, dans la situation factuelle, en l'espèce, nous avons conclu qu'il suffisait, pour constater que les achats d'électricité des pouvoirs publics de l'Ontario dans le cadre du programme TRG étaient effectués "pour [une] reven[te] dans le commerce", que non seulement le gouvernement de l'Ontario et les administrations municipales tirent profit de la revente de l'électricité achetée dans le cadre du programme TRG, mais encore que les reventes d'électricité soient effectuées en concurrence avec les détaillants en électricité agréés. À la lumière des considérations exposées plus haut, nous constatons que l'acquisition d'électricité par les pouvoirs publics de l'Ontario dans le cadre du programme TRG est effectuée "pour [une] reven[te] dans le commerce".
Conclusion concernant la question de savoir si les mesures contestées sont exclues du champ d'application de l'article III:4 du GATT de 1994 en vertu de l'application de l'article III:8 a) du GATT de 1994
Nous avons conclu plus haut: i) que les achats d'électricité des pouvoirs publics de l'Ontario dans le cadre du programme TRG constituaient une "acquisition" au sens donné à ce terme à l'article III:8 a); ii) que le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" prescrit au titre du programme TRG, et appliqué par le biais des contrats TRG et microTRG, était l'une des "prescriptions régissant" l'"acquisition" d'électricité par les pouvoirs publics de l'Ontario; et iii) que l'"acquisition" d'électricité par les pouvoirs publics de l'Ontario dans le cadre du programme TRG était effectuée "pour [une] reven[te] dans le commerce". À la lumière de cette dernière conclusion, nous constatons que les mesures en cause ne sont pas visées par les termes de l'article III:8 a) et que, par conséquent, le Canada ne peut pas invoquer l'article III:8 a) du GATT de 1994 pour exclure l'application de l'article III:4 du GATT de 1994 au "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" que contestent les plaignants.
En arrivant à cette conclusion, nous n'exprimons aucune opinion quant à la légitimité de l'objectif des pouvoirs publics de l'Ontario qui consiste à promouvoir l'utilisation d'énergie renouvelable dans la production d'électricité par le biais du programme TRG. Notre conclusion selon laquelle les achats d'électricité des pouvoirs publics de l'Ontario dans le cadre du programme TRG sont effectués "pour [une] reven[te] dans le commerce", au sens de l'article III:8 a), doit être comprise uniquement comme un jugement de la mesure dans laquelle le Canada est en droit d'invoquer l'article III:8 a) du GATT de 1994 pour maintenir une mesure dont il est allégué qu'elle établit une discrimination à l'encontre des produits importés selon les termes de l'article III:4.
Après qu'il a été constaté que les mesures contestées n'étaient pas exemptées des obligations prescrites à l'article III:4 en vertu de l'application de l'article III:8 a), il s'ensuit que ces mesures doivent aussi être assujetties aux obligations énoncées à l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC, telles qu'elles sont précisées et éclairées à l'article 2:2 et dans la Liste exemplative figurant dans l'Annexe de l'Accord sur les MIC. À cet égard, nous rappelons que l'un des arguments présenté aussi bien par le Japon que par l'Union européenne est que les mesures contestées peuvent être jugées incompatibles avec l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC en vertu de l'application du paragraphe 1 a) de la Liste exemplative figurant dans l'Annexe de l'Accord sur les MIC, qui décrit une catégorie de MIC réputée incompatible avec l'obligation d'accorder le traitement national figurant à l'article III:4 du GATT de 1994. Nous examinons maintenant le bien-fondé de cet argument.
Question de savoir si les mesures en cause sont incompatibles avec l'article III:4 du GATT de 1994, et donc aussi avec l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC, en vertu de l'application de l'article 2:2 de l'Accord sur les MIC et du paragraphe 1 a) de la Liste exemplative figurant dans l'Annexe de l'Accord sur les MIC
Comme nous l'avons expliqué plus haut, l'article 2:2 de l'Accord sur les MIC dispose que les MIC indiquées au paragraphe 1 a) de la Liste exemplative figurant dans l'Annexe de l'Accord sur les MIC sont incompatibles avec l'article III:4 du GATT de 1994. Par conséquent, dans les cas où il est établi qu'une mesure relève du champ des obligations énoncées à l'article III:4 du GATT de 1994, cette mesure peut être jugée incompatible avec ces obligations, et donc aussi avec l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC, si elle a les mêmes caractéristiques que les MIC décrites au paragraphe 1 a) de la Liste exemplative.
L'Union européenne fait valoir que les mesures en cause sont visées par le paragraphe 1 a) de la Liste exemplative car: i) la conformité avec le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" est nécessaire pour que les producteurs puissent participer au programme TRG; et ii) le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" exige des producteurs qu'ils achètent ou utilisent du matériel et des composants nationaux pour la production d'énergie renouvelable. De même, le Japon fait valoir que les mesures en cause sont du type indiqué explicitement au paragraphe 1 a) de la Liste exemplative parce que le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" oblige les producteurs d'électricité éolienne et solaire photovoltaïque à utiliser du matériel de production produit en Ontario pour pouvoir bénéficier des tarifs offerts par le programme TRG. Le Canada n'a pas présenté d'arguments pour rejeter les allégations des plaignants selon lesquelles les mesures contestées sont du type décrit au paragraphe 1 a) de la Liste exemplative.
Étant donné les arguments des parties et le libellé du paragraphe 1 a) de la Liste exemplative, nous sommes d'avis que pour déterminer si les plaignants ont établi que les mesures contestées avaient les mêmes caractéristiques que les MIC décrites au paragraphe 1 a) de la Liste exemplative, nous devons vérifier: i) si le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" qui est appliqué au titre du programme TRG exige que les producteurs d'électricité utilisant les technologies éolienne et solaire photovoltaïque achètent ou utilisent du matériel et des composants pour la production d'énergie renouvelable qui sont d'origine ou de source canadienne; et ii) si la conformité avec le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" est nécessaire à l'obtention d'un "avantage". Nous examinons ci-après chacun de ces éléments l'un après l'autre.
Question de savoir si le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" exige l'achat ou l'utilisation de produits d'origine ou de source canadienne
Les règles TRG définissent le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" comme étant le pourcentage minimum d'éléments nationaux indiqué sur la page de couverture du contrat TRG qui devrait être atteint par les installations contractuelles utilisant l'énergie éolienne et dont la capacité contractuelle est supérieure à 10 kW, ou par les installations contractuelles utilisant l'énergie solaire photovoltaïque. Le Japon a présenté le tableau ci-après pour résumer les niveaux minima requis de teneur en éléments nationaux qui sont prescrits dans le cadre du programme TRG.

Éolien (TRG)Solaire photovoltaïque (TRG)Solaire photovoltaïque (microTRG)Date repère pour l'exploitation commerciale2009-20112012-2009-20102011-2009-20102011-Niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux25%50%50%60%40%60%Tableau SEQ Table \* ARABIC 1: Niveaux minima requis de teneur en éléments nationaux prescrits au titre du programme TRG

Le niveau de la teneur en éléments nationaux pour une installation contractuelle est calculé conformément à la méthode indiquée dans l'annexe D du contrat TRG. Cette annexe contient quatre "grilles de teneur en éléments nationaux" différentes, qui indiquent chacune diverses "activités désignées" et un "pourcentage admissible" associé pour chacune des catégories de production d'énergie renouvelable relevant du programme TRG. Ces catégories sont i) les projets éoliens d'une capacité supérieure à 10 kW; ii) les projets solaires photovoltaïques d'une capacité supérieure à 10 kW et utilisant la technologie photovoltaïque au silicium cristallin; iii) les projets solaires photovoltaïques d'une capacité supérieure à 10 kW et utilisant la technologie photovoltaïque à film fin; et iv) les projets solaires photovoltaïques d'une capacité inférieure ou égale à 10 kW. Les grilles de teneur en éléments nationaux indiquées pour ces deux dernières catégories de projets solaires photovoltaïques s'appliquent de la même façon aux projets microTRG en vertu des règles microTRG.
Pour chaque "activité désignée" qui est effectuée en relation avec l'installation contractuelle, un "pourcentage admissible" associé doit être atteint. Par exemple, lorsque les pales de la turbine éolienne pour un projet éolien ont été "moulées en Ontario" et que l'"instrumentation à l'intérieur des pales a été assemblée en Ontario", l'installation contractuelle atteindra un pourcentage admissible de 16%. Le contrat TRG explique que le niveau de la teneur en éléments nationaux d'un projet est déterminé en additionnant les pourcentages admissibles associés à toutes les activités désignées qui ont été effectuées en relation avec le projet en question.
Le Japon fait valoir que "pour tous les projets", les grilles de teneur en éléments nationaux ont pour effet d'exiger qu'"au moins certains produits fabriqués, formés ou assemblés en Ontario soient utilisés pour atteindre les niveaux minima requis de la teneur en éléments nationaux". Il soutient que les activités de service pur indiquées dans chaque grille teneur en éléments nationaux ne sont pas suffisantes pour atteindre les "niveaux minima requis de teneur en éléments nationaux". En particulier, il déclare que les niveaux minima requis de teneur en éléments nationaux ne peuvent pas être atteints, compte tenu des grilles pertinentes de teneur en éléments nationaux, sans l'utilisation de produits nationaux de préférence à des produits importés pour les raisons suivantes:
Dans l'annexe D du contrat TRG, dans le tableau 1 relatif aux projets d'énergie éolienne d'une capacité supérieure à 10 kW, les seules activités désignées qui sont des activités de service pur figurent à la ligne 17 concernant les coûts de construction (avec un pourcentage admissible de 15%) et à la ligne 18 concernant les services de conseil (avec un pourcentage admissible de 5%). Par conséquent, les services peuvent contribuer pour 20% au plus haut niveau de la teneur en éléments nationaux. Autrement dit, lorsque le niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux est supérieur à 20% (comme il l'a toujours été pour ces projets d'énergie éolienne ), au moins certains produits de source ontarienne doivent être utilisés pour que le niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux soit atteint.

Dans l'annexe D du contrat TRG, dans le tableau 2 relatif aux projets d'énergie solaire (photovoltaïque) d'une capacité supérieure à 10 kW et utilisant la technologie photovoltaïque au silicium cristallin, les seules activités désignées qui sont des activités de service pur figurent à la ligne 8 concernant les coûts de construction (avec un pourcentage admissible de 18%) et à la ligne 9 concernant les services de conseil (avec un pourcentage admissible de 4%). Par conséquent, les services peuvent contribuer pour 22% au plus haut niveau de la teneur en éléments nationaux. Autrement dit, lorsque le niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux est supérieur à 22% (comme il l'a toujours été pour ces projets d'énergie solaire (photovoltaïque) ), au moins certains produits de source ontarienne doivent être utilisés pour que le niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux soit atteint.

Dans l'annexe D du contrat TRG, dans le tableau 3 relatif aux projets d'énergie solaire (photovoltaïque) d'une capacité supérieure à 10 kW et utilisant la technologie photovoltaïque à film fin, les seules activités désignées qui sont des activités de services pur figurent à la ligne 15 concernant les coûts de construction (avec un pourcentage admissible de 24%) et à la ligne 16 concernant les services de conseil (avec un pourcentage admissible de 4%). Par conséquent, les services peuvent contribuer pour 28% au plus haut niveau de la teneur en éléments nationaux. Autrement dit, lorsque le niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux est supérieur à 28% (comme il l'a toujours été pour ces projets d'énergie solaire (photovoltaïque) ), au moins certains produits de source ontarienne doivent être utilisés pour que le niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux soit atteint.

Dans l'annexe D du contrat TRG, dans le tableau 4 relatif aux projets d'énergie solaire (photovoltaïque) d'une capacité inférieure ou égale à 10 kW, la seule activité désignée qui est une activité de service pur figure à la ligne 24 concernant l'emploi et les services (avec un pourcentage admissible de 27%). Par conséquent, les services peuvent contribuer pour 27% au plus haut niveau de la teneur en éléments nationaux. Autrement dit, lorsque le niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux est supérieur à 27% (comme il l'a toujours été pour ces projets d'énergie solaire (photovoltaïque) ), au moins certains produits de source ontarienne doivent être utilisés pour que le niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux soit atteint.

Dans l'appendice C du contrat microTRG, dans le tableau 1 relatif aux microprojets d'énergie solaire photovoltaïque (d" 10 kW), la seule activité désignée qui est une activité de service pur figure à la ligne 8 concernant l'emploi et les services (avec un pourcentage admissible de 27%). Par conséquent, les services peuvent contribuer pour 27% au plus haut niveau de la teneur en éléments nationaux. Autrement dit, lorsque le niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux est supérieur à 27% (comme il l'a toujours été pour ces projets d'énergie solaire photovoltaïque ), au moins certains produits de source ontarienne doivent être utilisés pour que le niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux soit atteint.

Dans l'appendice C du contrat microTRG, dans le tableau 2 relatif aux microprojets d'énergie solaire photovoltaïque (d" 10 kW) utilisant la technologie photovoltaïque à film fin, la seule activité désignée qui est une activité de service pur figure à la ligne 6 concernant l'emploi et les services (avec un pourcentage admissible de 28%). Par conséquent, les services peuvent contribuer pour 28% au plus haut niveau de la teneur en éléments nationaux. Autrement dit, lorsque le niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux est supérieur à 28% (comme il l'a toujours été pour ces projets d'énergie solaire photovoltaïque ), au moins certains produits de source ontarienne doivent être utilisés pour que le niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux soit atteint.

L'Union européenne souscrit à la description donnée par le Japon de la manière dont fonctionne cet aspect des mesures contestées, et elle a fait siens tous les arguments présentés par le Japon dans ce contexte.
Nous avons examiné attentivement le fonctionnement du "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" et convenons avec les plaignants que dans toutes les situations décrites plus haut par le Japon, au moins certains produits de source ontarienne (et donc canadienne) doivent être utilisés pour atteindre ce niveau. Par conséquent, nous constatons que le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" qui est appliqué dans le cadre du programme TRG exige que les producteurs d'électricité TRG et microTRG utilisant la technologie solaire photovoltaïque ainsi que les producteurs TRG utilisant la technologie éolienne achètent ou utilisent un certain pourcentage de matériel et de composants pour la production d'énergie renouvelable qui proviennent d'une source ontarienne, et donc "d'une source nationale" au sens du paragraphe 1 a) de la Liste exemplative.
Question de savoir si la conformité avec le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" est nécessaire à l'obtention d'un avantage
La Directive ministérielle de 2009, qui demandait à l'OEO d'établir le programme TRG, lui ordonnait aussi d'inclure des prescriptions relatives à la teneur minimale en éléments nationaux et de faire en sorte que la non-conformité avec ces prescriptions "[soit] sanctionné[e] par des conséquences commerciales notables en vertu du contrat TRG". À cette fin, l'article 6.4 b) des règles TRG stipule que "[s]i une installation contractuelle n'atteint pas le niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux, le fournisseur sera en situation de défaut d'exécution du contrat TRG". L'article 9.1 b) et d) du contrat TRG définit le non-respect par un fournisseur de "toute clause ou obligation importante" énoncée dans le contrat ainsi qu'une indication du fournisseur qui n'est "ni vraie ni correcte de manière notable" comme étant des situations qui mettraient le fournisseur en défaut. D'autres dispositions du contrat TRG donnent à penser que ces situations peuvent concerner les obligations du fournisseur en relation avec le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux". Par exemple, l'article 2.4 b) iii) du contrat TRG dispose que l'"ordre de service" du fournisseur doit inclure un "plan relatif à la teneur en éléments nationaux" tel qu'il est défini dans ledit article. L'article 2.2 f) du contrat TRG stipule que "[d]ans le cas où il est indiqué sur la page de couverture du contrat TRG que le combustible renouvelable de l'installation contractuelle est l'énergie éolienne ou solaire (photovoltaïque), le fournisseur élaborera et construira l'installation contractuelle de manière à ce que le niveau de la teneur en éléments nationaux soit égal ou supérieur au niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux". En outre, l'article 2.11 c) du contrat TRG dispose qu'un fournisseur doit présenter à l'OEO un "rapport sur la teneur en éléments nationaux" indiquant de façon détaillée comment l'installation contractuelle a atteint le niveau requis de teneur en éléments nationaux dans les 60 jours suivant la date de la mise en exploitation commerciale.
Il ressort clairement de ce qui précède que la conformité avec le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" est une condition préalable nécessaire pour que les producteurs d'électricité puissent participer au programme TRG. Comme nous l'avons expliqué ailleurs dans les présents rapports, le programme TRG garantit un prix fixe pendant une période de 20 ans pour chaque kWh d'électricité injectée dans le réseau électrique de l'Ontario, par les producteurs d'électricité admissibles qui utilisent les technologies éolienne et solaire photovoltaïque. Les prix payés au titre du programme TRG ont été établis par l'OEO pour faire en sorte que les participants puissent récupérer des frais de développement "usuels" et obtenir un taux de rendement raisonnable. Ainsi, les producteurs participant au programme TRG seront rémunérés, pour chaque kWh d'électricité injecté dans le réseau électrique de l'Ontario, à un prix calculé pour assurer les activités économiquement viables d'installations "usuelles" pendant une période de 20 ans. Nous convenons avec les plaignants que, sur la base de ces conditions, la simple participation au programme TRG peut être considérée comme l'obtention d'un "avantage" au sens du texte introductif du paragraphe 1 a) de la Liste exemplative. En outre, étant donné que la non-conformité avec le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" mettra les producteurs TRG et microTRG en situation de défaut d'exécution des obligations contractuelles, on peut aussi conclure que le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" fait des contrats TRG et microTRG des MIC qui ont "force exécutoire en vertu de la législation nationale", et que ces contrats doivent aussi, pour cette raison, relever du texte introductif du paragraphe 1 a) de la Liste exemplative.
Par conséquent, sur la base de l'analyse exposée plus haut, nous constatons que la conformité avec le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" non seulement implique l'"achat ou l'utilisation" de produits provenant d'une source nationale, au sens du paragraphe 1 a) de la Liste exemplative, mais encore "est nécessaire" pour que les producteurs d'électricité utilisant les technologies éolienne et solaire photovoltaïque puissent participer au programme TRG et, par conséquent," obtenir un avantage" au sens du paragraphe 1 a) de la Liste exemplative. Nous sommes donc convaincus que les mesures contestées sont des MIC relevant du paragraphe 1 a) de la Liste exemplative et que, eu égard à l'article 2:2 et au texte introductif du paragraphe 1 a) de la Liste exemplative, elles sont incompatibles avec l'article III:4 du GATT de 1994, et donc aussi incompatibles avec l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC.
Conclusion concernant les allégations au titre de l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC et de l'article III:4 du GATT de 1994
À la lumière des constatations que nous avons formulées dans cette section des présents rapports, nous concluons que le programme TRG ainsi que les contrats TRG et microTRG, sont incompatibles avec l'article 2:1 de l'Accord sur les MIC et l'article III:4 du GATT de 1994.
Question de savoir si les mesures contestées constituent des subventions au sens de l'article 1.1 de l'Accord SMC
Introduction
Dans les sections qui suivent, nous évaluons le bienfondé des arguments des plaignants selon lesquels le programme TRG ainsi que les contrats TRG et microTRG constituent des subventions au sens de l'article 1.1 de l'Accord SMC. Nous commençons par examiner si les plaignants ont établi que les mesures contestées constituaient chacune une "contribution financière" et/ou un "soutien des revenus ou des prix" au sens de l'article 1.1 a) de l'Accord SMC. Nous évaluons ensuite les arguments des parties concernant l'existence d'un "avantage" au sens de l'article 1.1 b) de l'Accord SMC.
Question de savoir si les mesures contestées constituent une "contribution financière" et/ou un "soutien des revenus ou des prix" au sens de l'article 1.1 a) de l'Accord SMC
Arguments des parties
Japon
Le Japon fait valoir que les mesures contestées équivalent chacune à une "contribution financière" sous la forme de "transfert direct de fonds" ou de "transfert direct potentiel de fonds" au sens de l'article 1.1 a) 1) i) de l'Accord SMC ou, à titre subsidiaire, une forme de "soutien des revenus ou des prix" au sens de l'article 1.1 a) 2) de l'Accord SMC.
Rappelant que l'Organe d'appel a fait observer qu'un "transfert direct de fonds" pouvait prendre la forme d'une transaction prescrivant des "droits et obligations réciproques" ou d'un "don conditionnel", et que "ce qui [était] visé [à l'article 1.1 a) 1) i)], c'[était] la fourniture par les pouvoirs publics de fonds, indépendamment du point de savoir si cela se fai[sait] gratuitement ou en échange d'une contrepartie", le Japon déclare que les mesures contestées peuvent surtout être qualifiées de "transferts directs de fonds" parce qu'elles comportent des paiements de la part de l'OEO qui sont analogues à un "don conditionnel". À cet égard, il met en évidence les caractéristiques suivantes des contrats TRG et microTRG, qui, selon lui, démontrent que les paiements TRG ne sont rien d'autre qu'un financement accordé par les pouvoirs publics aux producteurs TRG moyennant i) la construction d'une installation de production d'énergie renouvelable qui soit conforme à un niveau minimum spécifié de teneur en éléments nationaux; et ii) l'injection de l'électricité produite par cette installation dans le réseau à l'usage de tous les Ontariens:
dans le cadre des contrats TRG et microTRG, les producteurs TRG doivent construire une installation de production tout en se conformant à la prescription imposant d'utiliser du matériel de production d'énergie éolienne et d'énergie solaire photovoltaïque fabriqué en Ontario pour cette construction;
en contrepartie, l'OEO promet de payer un prix, dont il est allégué qu'il est supérieur à celui du marché, qui garantit la récupération des coûts plus un rendement raisonnable de l'investissement sur une période de 20 ans;
l'OEO paie ce prix au producteur lorsque celuici injecte l'électricité dans le réseau, ou s'en abstient sur instruction de la SIERE, jusqu'à concurrence de la capacité contractuelle; et
l'électricité injectée dans le réseau va directement aux consommateurs, sans que l'OEO ni aucun autre organe gouvernemental n'en prennent possession ou n'aient le droit de le faire, ne l'utilisent ou n'aient l'intention de le faire, ni ne cherchent à réaliser un bénéfice en la revendant.
Selon le Japon, les mêmes caractéristiques démontrent aussi qu'indépendamment de tout paiement effectif versé dans le cadre des contrats TRG et microTRG contestés, les mesures contestées peuvent être qualifiées de "transferts directs potentiels de fonds" parce qu'elles garantissent le paiement de toute l'électricité produite (ou non produite sur instruction de la SIERE) pour la totalité de la période contractuelle qui, dans le cas des projets éoliens ou solaires photovoltaïques, est de 20 ans. Par conséquent, le Japon fait valoir que l'engagement de l'OEO d'effectuer les versements envisagés dans le cadre des mesures contestées constitue une pratique des pouvoirs publics comportant un "transfert direct potentiel de fonds".
À titre subsidiaire, le Japon fait valoir que les mesures en cause constituent "une forme quelconque de soutien des revenus ou des prix au sens de l'article XVI du GATT de 1994" selon les termes de l'article 1.1 a) 2) de l'Accord SMC. Selon lui, les mesures contestées peuvent dûment être qualifiées à ce titre parce qu'elles "contribuent" aux revenus et aux prix perçus par les producteurs TRG tout en ayant pour effet de réduire les importations de matériel de production d'énergie renouvelable en Ontario, faussant le commerce international. Le Japon déclare que deux aspects particuliers des contrats TRG et microTRG sont compatibles avec cette qualification: i) les prix payés par les pouvoirs publics de l'Ontario pour l'électricité, dont il est allégué qu'ils sont supérieurs aux prix du marché; et ii) la période contractuelle à long terme (20 ans). Il fait valoir que l'effet conjugué de ces deux modalités contractuelles est de permettre "aux producteurs TRG de construire et d'exploiter leurs installations de production en premier lieu, assurés d'obtenir un rendement qu'ils n'obtiendraient pas autrement sur le marché". Par conséquent, le Japon fait valoir que les pouvoirs publics de l'Ontario ""soutiennent" littéralement les "revenus" perçus par les producteurs et les "prix" qui leur sont payés pour leur production d'électricité".
Le Japon rejette l'argument du Canada selon lequel les mesures contestées peuvent uniquement être qualifiées juridiquement de contributions financières sous la forme d'achats de biens par les pouvoirs publics. Rappelant que "la classification d'une transaction dans le droit interne n'est pas "déterminante" pour la question de savoir si cette mesure peut être qualifiée de contribution financière au sens de l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC", il fait valoir que le fait qu'il apparaît que les contrats TRG et microTRG sont décrits dans le droit canadien comme des "achats" des pouvoirs publics n'est pas déterminant pour la qualification juridique des mesures contestées aux fins du droit de l'OMC. En outre, le Japon affirme que jamais l'OEO ne prend possession, ne prend le contrôle ni ne devient propriétaire de l'électricité fournie dans le cadre des contrats TRG et microTRG et qu'à ce titre, il n'"achète" pas d'électricité. À cet égard, il soutient que le programme TRG n'a pas pour but de promouvoir la production d'énergie renouvelable afin de fournir l'électricité uniquement à l'OEO ou à d'autres organismes publics de l'Ontario, ou de permettre aux pouvoirs publics de l'Ontario de vendre l'électricité aux distributeurs et/ou consommateurs locaux. Il fait valoir qu'en réalité, le but du programme TRG est d'approvisionner en l'électricité tous les consommateurs de l'Ontario.
En tout état de cause, le Japon fait valoir que même s'il devait conclure que les contrats TRG et microTRG peuvent être qualifiés d'"achats de biens", le Groupe spécial peut toujours les considérer comme des "transferts directs de fonds", des "transferts directs potentiels de fonds" ou un "soutien des revenus ou des prix". Selon lui, cela serait possible parce qu'à son avis, l'Organe d'appel a indiqué clairement dans l'affaire ÉtatsUnis Aéronefs civils gros porteurs (2ème plainte) qu'une transaction pouvait être visée par plusieurs alinéas de l'article 1.1 a) 1) et que la présence du mot "ou" entre l'article 1.1 a) 1) et l'article 1.1 a) 2) de l'Accord SMC n'impliquait pas nécessairement que ces deux dispositions s'excluaient mutuellement.
Enfin, si le Groupe spécial devait constater que les mesures contestées peuvent uniquement être qualifiées à bon droit d'achats de biens par les pouvoirs publics, comme le soutient le Canada, le Japon déclare qu'il se serait néanmoins acquitté de la charge qui lui incombe de montrer que ces mesures satisfont au premier élément de la définition d'une subvention, rappelant qu'un achat de biens par les pouvoirs publics constitue une "contribution financière" au regard de l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC.
Union européenne
Comme le Japon, l'Union européenne déclare que les mesures contestées peuvent chacune être qualifiées juridiquement de "contribution financière" sous la forme d'un "transfert direct de fonds" au sens de l'article 1.1 a) 1) i) de l'Accord SMC, ou de forme de "soutien des revenus ou des prix" selon les termes de l'article 1.1 a) 2) de l'Accord SMC. Cependant, selon elle, la qualification juridique la plus appropriée, et son argument "fondamental" en l'espèce, est que le programme TRG et les contrats connexes constituent une forme de "soutien des revenus ou des prix". Subsidiairement à ces deux argumentations, l'Union européenne soutient que les mesures contestées pourraient aussi être qualifiées de "transferts directs potentiels de fonds" au sens de l'article 1.1 a) 1) i) de l'Accord SMC, ou d'action des pouvoirs publics comportant une action de charger ou d'ordonner au sens de l'article 1.1 a) 1) iv) dans la mesure où des SDL privées effectuent des paiements au titre de règlement au nom de l'OEO selon les termes des contrats TRG et microTRG.
L'Union européenne affirme que le programme TRG fonctionne comme un système de soutien des prix dans lequel les pouvoirs publics de l'Ontario, par l'intermédiaire de leur organisme, l'OEO, conviennent contractuellement avec les producteurs TRG d'un prix pour l'électricité que ceuxci produiront (ou auront pour ordre de ne pas produire), puis paient ce prix directement (par l'intermédiaire d'un autre organisme, la SIERE) ou indirectement (par l'intermédiaire des SDL) aux producteurs TRG. Elle déclare en outre que la nature des prescriptions du programme TRG relatives à la teneur en éléments locaux réduit voire élimine les importations de matériel et de composants pour installations de production d'énergie renouvelable en Ontario. À ce titre, l'Union européenne fait valoir que les prix à long terme garantis dont il est allégué qu'ils sont supérieurs aux prix du marché et qui sont payés aux producteurs TRG dans le cadre des contrats TRG et microTRG contestés constituent une "forme de soutien des revenus ou des prix au sens de l'article XVI du GATT de 1994", selon les termes de l'article 1.1 a) 2) de l'Accord SMC.
Selon l'Union européenne, les mesures contestées peuvent être qualifiées de "transferts directs de fonds" parce que, hormis l'injection attendue d'électricité dans le réseau électrique de l'Ontario, elles prévoient le versement par l'OEO de paiements au producteurs TRG sur une base inconditionnelle. L'Union européenne déclare qu'aux fins de l'analyse de la contribution financière, les paiements promis dans le cadre des contrats TRG et microTRG juridiquement contraignants devraient être considérés comme des paiements "accordés" ou "transférés", même si matériellement ils n'ont pas encore eu lieu. Rappelant que l'Organe d'appel a fait observer qu'un "transfert direct de fonds" pouvait exister sous forme d'un "don conditionnel" et que "ce qui [était] visé [à l'article 1.1 a) 1) i)], c'[était] la fourniture par les pouvoirs publics de fonds, indépendamment du point de savoir si cela se fai[sait] gratuitement ou en échange d'une contrepartie", elle déclare que l'essence du programme TRG et de ses contrats connexes est que les producteurs TRG assument un ensemble d'obligations (y compris la construction d'une installation de production et l'injection d'électricité dans le réseau) en contrepartie desquelles ils recevront paiement de la part de l'OEO. L'Union européenne soutient que cela fait des mesures contestées des "transferts directs de fonds".
L'Union européenne avance deux arguments subsidiaires additionnels à l'appui de son opinion selon laquelle les mesures équivalent à des "contributions financières". Premièrement, s'appuyant sur les mêmes arguments que ceux que le Japon a avancés dans sa première communication écrite, elle déclare que les mesures contestées peuvent aussi être qualifiées de "transferts directs potentiels de fonds". Deuxièmement, elle fait valoir que les versements effectués par les SDL au nom de l'OEO conformément aux contrats TRG et microTRG entraînent une "contribution financière", sous l'une quelconque des formes indiquées plus haut, parce qu'ils comportent l'action de charger ou d'ordonner au sens de l'article 1.1 a) 1) iv) de l'Accord SMC. Cependant, à cet égard, l'Union européenne soutient que du fait que l'OEO est en définitive tenu d'effectuer ces paiements, il serait probablement plus approprié de qualifier les mesures contestées de "transfert direct de fonds".
Enfin, bien qu'elle considère que la qualification la plus appropriée des mesures contestées ne serait pas un "achat de biens" par les pouvoirs publics au sens de l'article 1.1 a) 1) iii) de l'Accord SMC, l'Union européenne fait valoir qu'une conclusion en ce sens n'empêcherait pas de constater que les mesures contestées pourraient aussi être qualifiées de "forme quelconque de soutien des revenus ou des prix". À cet égard, elle soutient que l'emploi du mot "ou" entre les paragraphes 1) et 2) de l'article 1.1 a) de l'Accord SMC n'exclut pas la possibilité qu'une mesure relève à la fois d'un sousélément et de l'autre. Selon elle, le mot "ou" permet simplement de choisir d'autres qualifications pour satisfaire au premier élément de la définition d'une "subvention". L'Union européenne note aussi que les termes de l'article 1.1 a) 2) de l'Accord SMC sont assez généraux pour prendre en compte des programmes nationaux comportant une combinaison de diverses formes de contribution financière, associées à d'autres caractéristiques. De même, elle fait valoir que les mesures contestées peuvent être qualifiées de plusieurs types de contribution financière relevant des alinéas de l'article 1.1 a) 1), rappelant certaines observations formulées par l'Organe d'appel dans l'affaire ÉtatsUnis Aéronefs civils gros porteurs (2ème plainte). En tout état de cause, si le Groupe spécial devait considérer que l'OEO "achète" effectivement de l'électricité conformément au contrat TRG, l'Union européenne considère que cela équivaudrait à une contribution financière sous la forme d'achats de biens au sens de l'article 1.1 a) 1) iii) de l'Accord SMC.
Canada
Le Canada déclare que les plaignants ont qualifié à tort les mesures contestées de contributions financières sous la forme de "transferts directs de fonds" ou de "transferts directs potentiels de fonds", ou d'une forme de "soutien des revenus ou des prix". Il fait valoir que la seule qualification juridique qui puisse dûment être donnée au programme TRG et à ses contrats connexes est celle de contributions financières sous la forme d'"achats de biens par les pouvoirs publics" au sens de l'article 1.1 a) 1) iii) de l'Accord SMC.
Le Canada affirme que le programme TRG ainsi que les contrats TRG et microTRG impliquent des paiements en espèces versés par l'OEO, qu'il décrit comme étant le "mandataire" des pouvoirs publics de l'Ontario, à des producteurs d'électricité renouvelable pour l'injection d'électricité dans le réseau de transport ontarien. Par conséquent, selon lui, les mesures en cause ont pour effet de permettre à l'OEO d'acheter l'électricité aux producteurs qui utilisent les technologies éolienne et solaire photovoltaïque. Le Canada déclare que sa qualification juridique des mesures comme étant des achats de biens par les pouvoirs publics est étayée par certains articles de la Loi de 1998 sur l'électricité, la directive ministérielle, divers aspects des règles TRG et microTRG, les conditions et modalités des contrats TRG et microTRG, et un certain nombre d'autres documents et sources.
Le Canada fait valoir qu'une transaction dûment qualifiée d'achat de biens doit être traitée uniquement comme un achat de biens aux fins de l'article 1.1 a) 1) iii) de l'Accord SMC, quand bien même elle comportera invariablement un "transfert direct de fonds" ou un "transfert direct potentiel de fonds". S'appuyant sur un raisonnement tenu par le Groupe spécial ÉtatsUnis Aéronefs civils gros porteurs (2ème plainte), il fait valoir que soutenir qu'une transaction dûment qualifiée d'achat de biens par les pouvoirs publics pourrait aussi être qualifiée de transfert direct de fonds serait incompatible avec le principe d'interprétation des traités dit de l'effet utile.
Le Canada rejette l'idée avancée par les plaignants selon laquelle un produit ne peut être "acheté" que si l'acheteur en prend matériellement la possession ou le contrôle ou en devient propriétaire, mentionnant à l'appui de sa position deux exemples d'acheteurs de produits qui ne présentent pas ces caractéristiques. En outre, il déclare que les exemples d'"agrégateurs" et de "négociants" en électricité, que le Japon présente comme des entités qui achètent effectivement de l'électricité contrairement à l'OEO, ne font que montrer clairement qu'il est possible d'acheter de l'électricité et d'en devenir propriétaire sans la posséder matériellement. En tout état de cause, le Canada affirme que dans la mesure où l'électricité produite par les producteurs TRG est injectée dans les réseaux de transport et de distribution ontariens, les pouvoirs publics de l'Ontario en prennent bien matériellement possession du fait que Hydro One détient 97% des lignes de transport et que la totalité des 80 SDL, sauf 3, appartiennent aux administrations municipales. Il note en outre que la SIERE n'a jamais ordonné aux producteurs TRG de s'abstenir d'injecter de l'électricité dans le réseau, expliquant que les clauses particulières des contrats TRG sur lesquelles les plaignants mettent l'accent sont des clauses standard et que de toute façon, la SIERE ne peut pas adresser ces demandes aux petits producteurs TRG ni à aucun producteur microTRG.
Enfin, le Canada soutient que la qualification juridique de "soutien des revenus ou des prix" que les plaignants attribuent aux mesures contestées est injustifiée pour deux principales raisons. Premièrement, s'appuyant sur le même raisonnement du Groupe spécial ÉtatsUnis Aéronefs civils gros porteurs (2ème plainte) mentionné plus haut, il fait valoir que l'article 1.1 a) 2) ne peut pas être interprété comme s'appliquant à des transactions qui sont qualifiées à bon droit d'achats de biens par les pouvoirs publics parce que cela priverait de sens l'article 1.1 a) 1) iii) et serait donc contraire au principe d'interprétation des traités dit de l'effet utile. Par conséquent, de même qu'il rejette les affirmations des plaignants selon lesquelles les mesures en cause impliquent des "transferts directs de fonds", le Canada fait valoir que le programme TRG et les contrats individuels ne peuvent pas équivaloir à une forme de "soutien des revenus ou des prix" parce que cela rendrait l'article 1.1 a) 1) iii) redondant. Deuxièmement, il déclare que la référence à "un produit" qui figure à l'article XVI du GATT n'est pas une référence à des intrants non subventionnés, mais à une augmentation des exportations d'"un produit" qui fait l'objet de la subvention alléguée notifiée au titre de cette disposition ou à une diminution des importations de produits étrangers subissant l'effet de la subvention notifiée. Par conséquent, le Canada fait valoir que pour que le programme TRG soit dûment qualifié de forme de "soutien des revenus ou des prix", les plaignants devraient montrer que c'est le commerce de l'électricité (produit subventionné selon les allégations), et non le commerce du matériel de production d'électricité renouvelable, qui est affecté par la subvention alléguée.
Arguments des tierces parties
Australie
L'Australie souscrit aux arguments des plaignants en ce qui concerne le classement des contrats TRG comme forme de soutien des revenus ou des prix au regard de l'article 1.1 a) 2) de l'Accord SMC. À titre subsidiaire, elle estime que le Groupe spécial peut qualifier les contrats TRG d'"achats de biens" au sens de l'article 1.1 a) 1) iii). Elle fait valoir que pour déterminer si une contribution financière est un achat de biens, il n'est pas nécessaire que les pouvoirs publics utilisent les biens achetés. En fait, un achat de biens au sens de l'article 1.1 a) 1) iii) a lieu lorsque les pouvoirs publics paient une personne ou une entité pour la fourniture de biens. Par conséquent, selon l'Australie, dans les présents différends le tarif contractuel perçu par les producteurs TRG pourrait être qualifié de contrepartie pour l'électricité fournie sur le marché de l'électricité de l'Ontario.
Chine
La Chine conteste l'invocation par l'Union européenne des restrictions à l'exportation comme exemples de "soutien des revenus ou des prix", au sens de l'article 1.1 a) 2) de l'Accord SMC, pour les raisons suivantes. Premièrement, ce membre de phrase "n'épuise pas toutes les interventions des pouvoirs publics qui peuvent avoir un effet sur les revenus ou les prix, comme les droits de douane et les restrictions quantitatives". Deuxièmement, l'application du critère de l'"effet" à l'existence d'un "soutien des revenus ou des prix" exagérerait la portée raisonnable de cette expression. Troisièmement, attendu que l'article XI du GATT de 1994 prévoit l'"élimination générale des restrictions quantitatives", il est douteux que le concept de "soutien des revenus ou des prix" vise à faire entrer ces actions des pouvoirs publics dans le champ de l'Accord SMC. Quatrièmement, le concept de "soutien des prix du marché" inclus dans l'Annexe 3 de l'Accord sur l'agriculture indique qu'il doit y avoir un contrôle direct du prix intérieur par les pouvoirs publics pour que l'existence d'un "soutien des prix" soit démontrée. En conséquence, de l'avis de la Chine, l'analyse devrait être axée sur la nature de l'action directe des pouvoirs publics, et non sur la fluctuation des prix. Enfin, lorsqu'elle invoque le paragraphe 7.430 du rapport du Groupe spécial Chine Matières premières, l'Union européenne passe sous silence la note de bas de page qui précise que le terme "subvention" figurant dans ce paragraphe n'implique pas une conclusion juridique au regard de l'Accord SMC.
El Salvador
El Salvador souligne le rôle joué par les SDL dans le programme TRG et le fait qu'il importe de déterminer si ces sociétés sont détenues par les pouvoirs publics. Il considère que le rapport de l'Organe d'appel ÉtatsUnis Droits antidumping et compensateurs (Chine) peut contribuer à l'examen de cette question par le Groupe spécial. Quant à la notion de "soutien des revenus ou des prix", El Salvador considère que le Groupe spécial devrait disposer de paramètres objectifs pour déterminer si une réduction des importations de matériel de production d'énergie renouvelable a eu lieu. Il propose que les méthodes utilisées aux fins d'autres règles de l'OMC puissent être employées par le Groupe spécial pour déterminer l'existence d'un "soutien des revenus ou des prix", citant en exemple la méthode utilisée dans le domaine des sauvegardes pour l'examen de la corrélation entre l'augmentation du dommage et la branche de production.
Union européenne (dans le différend DS412)
En tant que tierce partie dans le différend DS412, l'Union européenne considère que le programme TRG équivaut à une subvention suivant la définition donnée à l'article 1.1 de l'Accord SMC. À son avis, le programme TRG implique une contribution financière des pouvoirs publics de l'Ontario sous la forme soit de transfert direct de fonds soit de transfert direct potentiel de fonds. L'Union européenne soutient qu'il serait plus approprié de qualifier de "transfert direct de fonds" au sens de l'article 1.1 a) 1) i) de l'Accord SMC l'engagement de la province canadienne de l'Ontario de payer le prix convenu pour l'électricité produite par les producteurs TRG parce que les paiements futurs sont effectués sans condition. À titre subsidiaire, elle considère que le programme TRG constitue une forme de soutien des revenus ou des prix pour les producteurs TRG par le biais des prix garantis au sens de l'article 1.1 a) 2).
Japon (dans le différend DS426)
En tant que tierce partie dans le différend DS426, le Japon fait valoir que l'article XVI:1 du GATT de 1994, dans la mesure où il peut constituer le contexte pertinent pour l'interprétation de l'expression "soutien des revenus ou des prix" figurant à l'article 1.1 a) 2) de l'Accord SMC, n'étaye pas l'opinion du Canada selon laquelle le "soutien des revenus ou des prix" doit être accordé pour les marchandises dont le commerce en subit effectivement l'incidence. Il allègue que le Canada ne présente aucun élément à l'appui de son interprétation selon laquelle les mots "un produit" font référence à "l'objet de la subvention alléguée" et ne peuvent pas faire référence à des "intrants non subventionnés". Il note que l'article XVI:1 emploie l'expression "un produit" et non une expression comme "produit similaire" (pas d'italique dans l'original). Le Japon considère que les mots "un produit" figurant à l'article XVI:1 font référence à tout produit, y compris des intrants non subventionnés, dont les exportations peuvent augmenter ou les importations diminuer à la suite du soutien des revenus ou des prix accordé. Par conséquent, il affirme que le "soutien des revenus ou des prix" accordé pour un produit relèvera de la définition d'une "subvention" s'il accroît les exportations ou réduit les importations de tout produit.
Mexique
Le Mexique note que l'Accord SMC ne contient pas de disposition semblable à l'article III:8 a) du GATT de 1994 qui exclurait les achats des pouvoirs publics de son champ d'application. Cependant, il soutient que l'on peut douter qu'un achat des pouvoirs publics, dans le cadre duquel ceuxci reçoivent quelque chose en échange d'un paiement, équivaille à une contribution financière au sens de l'Accord SMC.
Norvège
La Norvège appuie la position du Royaume d'Arabie saoudite, qui demande instamment au Groupe spécial de respecter les principes définis par l'Organe d'appel en ce qui concerne les expressions "organisme public" et "contrôle exercé par les pouvoirs publics".
Royaume d'Arabie saoudite
L'Arabie saoudite se réfère au rapport de l'Organe d'appel ÉtatsUnis Droits antidumping et droits compensateurs (Chine), qui établit qu'un "organisme public", au sens de l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC, est une entité qui possède ou exerce un pouvoir gouvernemental ou qui est investie de ce pouvoir. Elle soutient que l'élément unique qui définit le "pouvoir gouvernemental" est le pouvoir de commander ou de contraindre des organismes privés. Selon elle, si le rôle d'une entité consiste simplement à s'acquitter d'un mandat donné par les pouvoirs publics et que l'entité n'a aucune prise sur la manière dont elle exerce les fonctions gouvernementales, cette entité n'a pas de "pouvoir gouvernemental" et ne fait qu'agir sur l'ordre des pouvoirs publics. L'Arabie saoudite soutient que l'exercice par les pouvoirs publics d'un "contrôle significatif" sur une entité n'est pas à lui seul suffisant pour déterminer que l'entité est un organisme public, étant donné que le contrôle exercé par les pouvoirs publics est simplement un élément de preuve qui peut être pris en considération pour déterminer l'existence d'un "pouvoir gouvernemental".
Évaluation par le Groupe spécial
Introduction
Les affirmations des plaignants concernant la qualification juridique appropriée des mesures contestées au regard de l'article 1.1 a) 1) et 1.1 a) 2) de l'Accord SMC sont largement contradictoires à celles du Canada. La jurisprudence récente de l'OMC donne à penser que face à cette situation, un groupe spécial devrait d'abord déterminer la qualification factuelle appropriée des mesures en cause, avant d'examiner si ces mesures, à la lumière de cette qualification, relèvent de l'article 1.1 a) de l'Accord SMC. Lorsqu'il entreprend de dûment qualifier une mesure contestée, un groupe spécial "doit passer au crible la mesure dont il est saisi, tant dans sa conception que dans son fonctionnement, et en déterminer les principales caractéristiques". En outre, "[e]n procédant à une évaluation objective de l'applicabilité des dispositions spécifiques des accords visés à une mesure dont il est saisi à bon droit, un groupe spécial doit en identifier toutes les caractéristiques pertinentes et reconnaître celles qui constituent l'essence de la mesure ellemême, et celles auxquelles il faut accorder le plus d'importance afin de qualifier [la mesure] pertinente et, ainsi, de déterminer correctement la ou les disciplines auxquelles elle est assujettie en vertu des accords visés". Bien qu'elle puisse éclairer l'évaluation d'un groupe spécial, le classement d'une transaction au regard du droit interne n'est pas un élément "déterminant" de la qualification juridique appropriée d'une mesure contestée au regard du droit de l'OMC. Avec ces considérations à l'esprit, nous procédons à l'évaluation du bienfondé des arguments des parties.
Qualification factuelle des mesures
Les fondements juridiques du programme TRG et le mandat et les pouvoirs de l'OEO
Nous rappelons que le programme TRG a été formellement lancé par l'OEO le 24 septembre 2009 conformément à la directive du Ministre de l'énergie et de l'infrastructure de l'Ontario agissant en vertu de la Loi de 1998 sur l'électricité, modifiée par la Loi de 2009 sur l'énergie verte et l'économie verte. L'article 25.35(1) de la Loi de 1998 sur l'électricité modifiée dispose que le "ministre peut enjoindre à l'OEO d'élaborer un programme de tarifs de rachat garantis pour permettre l'acquisition d'énergie provenant de sources d'énergie renouvelable". Le même article définit un "programme de tarifs de rachat garantis" comme étant un "programme d'acquisition, prévoyant des règles, des contrats et des prix types ". En vertu de ce pouvoir légal, le Ministre de l'énergie et de l'infrastructure a demandé à l'OEO d'établir un "programme de tarifs de rachat garantis ("TRG") pour permettre l'acquisition d'énergie" dans le cadre d'un "accord d'achat d'énergie sur 20 ans pour tous les combustibles renouvelables autres que l'énergie hydraulique ". Cette directive spécifiait que le contrat TRG "devrait imposer au concepteur de concevoir, de construire et d'exploiter une installation de production d'énergie renouvelable et devrait prévoir en contrepartie la fixation de prix à long terme garantis pour la production de cette installation".
Le pouvoir de l'OEO de conclure ces "contrats" est énoncé à l'article 25.35(4) de la Loi de 1998 sur l'électricité modifiée, qui confère à l'OEO le pouvoir de conclure des "contrats portant sur l'approvisionnement en électricité et la capacité de production provenant de sources d'énergie renouvelable et de sources d'énergie de remplacement afin d'aider les pouvoirs publics de l'Ontario à atteindre des objectifs en matière de développement et d'utilisation de ces sources d'énergie et de technologies connexes". Ce pouvoir est réaffirmé à l'article 25.35(1)(a) et, confirmant le pouvoir de l'OEO de conclure des "contrats portant sur l'approvisionnement en électricité", l'article 25.20(3) de la Loi de 1998 sur l'électricité modifiée accorde à l'OEO le droit de "recouvrer des consommateurs ses coûts et paiements liés aux contrats d'acquisition". Ces pouvoirs ont pour objet de permettre à l'OEO de mener à bien les activités que prescrit son mandat, à savoir, entre autres, "exercer des activités facilitant la diversification des sources d'approvisionnement en électricité en encourageant l'utilisation de sources d'énergie et de technologies propres, y compris des sources d'énergie renouvelable et des sources d'énergie de remplacement" et "fixer des objectifs applicables à l'ensemble du réseau en ce qui concerne la quantité d'électricité devant être produite à partir de sources d'énergie renouvelable et de sources d'énergie de remplacement".
Le fait que l'OEO a le mandat et le pouvoir de conclure des contrats d'"acquisition" pour l'approvisionnement en électricité ressort aussi clairement de divers documents établis par l'OEO et d'autres organes gouvernementaux de l'Ontario.
Le contrat TRG
Le contrat TRG décrit la relation contractuelle entre l'OEO et la ou les entités juridiques responsables du projet approuvé d'énergie électrique renouvelable (le "fournisseur"). Il comprend une page de couverture spécifique au projet (qui résume un certain nombre de faits et caractéristiques essentiels relatifs au projet, y compris, le cas échéant, le "niveau de la teneur en éléments nationaux pertinent"), un ensemble de conditions et modalités générales, une série d'annexes portant sur diverses questions de forme et de fond relatives à chaque projet et un appendice contenant des définitions types. En concluant le contrat TRG, l'OEO et le fournisseur "conviennent mutuellement d'être liés" par les conditions et modalités de ce contrat "[à] titre onéreux". L'appendice relatif aux définitions types laisse entendre que le contrat est un "accord d'achat d'électricité".
Pour bien comprendre les droits et obligations des parties contractuelles, il faut lire le contrat TRG conjointement avec les règles TRG. Cellesci exposent, de façon plus ou moins détaillée sur 42 pages comprenant 13 sections et 4 annexes, les règles et procédures qui régissent l'application du programme TRG. En particulier, les règles TRG décrivent les prescriptions en matière d'admissibilité des projets et de candidature, les procédures d'examen et d'acceptation des candidatures et les critères pour déterminer quel type de raccordement peut, le cas échéant, être établi entre l'installation de production pertinente et le réseau d'électricité de l'Ontario. Elles donnent aussi une vue d'ensemble de la forme du contrat TRG et de la manière dont celuici devrait être exécuté, y compris une explication de certaines des principales dispositions de ce contrat comme, par exemple, celles qui ont trait au "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" que doivent atteindre les projets solaires photovoltaïques et les projets éoliens remplissant les conditions requises. Par ailleurs, les règles TRG fixent les prix pertinents et décrivent les procédures à suivre pour régler les paiements contractuels.
Hormis l'injection d'électricité dans le réseau électrique de l'Ontario, l'une des obligations fondamentales souscrites par le fournisseur dans le cadre d'un contrat TRG consiste à concevoir, construire et posséder ou louer une installation admissible de production d'énergie électrique renouvelable ("installation contractuelle"), ainsi qu'à exploiter et entretenir cette installation conformément à l'ensemble des règles du marché de la SIERE, des lois et des règlements pertinents. Ces prescriptions ne servent pas seulement à faire en sorte que le fournisseur injecte de l'électricité dans le réseau, mais elles garantissent aussi à l'OEO que les conditions de cette injection sont remplies conformément aux normes pertinentes. Quand il construit une installation contractuelle qui utilise la technologie éolienne ou solaire photovoltaïque et a la capacité de produire plus de 10 kW d'électricité, le fournisseur doit en plus faire en sorte que cette installation soit conçue et construite de façon à atteindre le "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux".
Le fournisseur est tenu, entre autres obligations notables, de céder à l'OEO tous les attributs environnementaux associés à l'installation contractuelle, de transférer à l'OEO la moitié de tous les paiements reçus du gouvernement canadien dans le cadre du programme "écoÉNERGIE pour l'électricité renouvelable", de payer toutes les taxes sur l'électricité acheminée jusqu'au point de raccordement pertinent et de veiller à ce que l'installation contractuelle soit dûment raccordée au réseau électrique de l'Ontario. S'agissant en particulier de cette dernière obligation, l'article 2.3 a) et 2.7 b) du contrat TRG ordonne au fournisseur de faire raccorder, à ses frais, l'installation contractuelle au point de raccordement pertinent afin que l'électricité produite puisse être dûment injectée dans le réseau de transport géré par la SIERE ou le réseau de distribution. Pour ce faire, le fournisseur doit d'abord désigner, parmi les options disponibles définies semestriellement par l'OEO, un point de raccordement proposé qui corresponde aux caractéristiques particulières de l'installation contractuelle. Cependant, c'est l'OEO qui décide, conjointement avec la SIERE et les transporteurs ou distributeurs agréés pertinents, si une installation contractuelle donnée peut être raccordée au point de raccordement proposé. Les projets TRG peuvent être raccordés au réseau de transport géré par la SIERE ou au réseau de distribution. Cependant, en règle générale, les projets TRG ayant une capacité supérieure à 10 MW seront raccordés au réseau de transport géré par la SIERE.
Le prix contractuel TRG est établi par l'OEO et, en principe, révisé tous les deux ans pour les projets non exécutés. Ces prix sont censés couvrir les frais de développement, plus un taux de rendement raisonnable sur la durée du contrat TRG pour les projets répondant à des hypothèses spécifiques concernant le coût et l'efficacité. Les prix contractuels applicables aux mesures en cause ont été déterminés à l'aide d'un modèle d'actualisation des flux financiers tenant compte de dépenses d'investissement "raisonnables" (à savoir les "frais de développement, de construction et d'équipement liés au projet"), de frais d'exploitation et d'entretien "raisonnables" (à savoir les "dépenses de personnel et d'entretien liées au projet, y compris les dépenses d'investissement en cours et les taxes foncières"), et de frais de raccordement "raisonnables" (à savoir les "frais de raccordement liés au projet, dans l'hypothèse de l'absence de frais de mise à niveau importants"). En 2009, le taux de rendement utilisé pour établir le barème de prix TRG était "d'environ 11%". Pour certaines technologies, un pourcentage spécifié du prix contractuel augmentera chaque année sur la base des hausses de l'indice des prix à la consommation. En outre, les projets à participation autochtone ou communautaire remplissant les conditions requises recevront un "supplément de prix" en fonction de leurs niveaux respectifs de participation autochtone ou communautaire. L'OEO publie sur son site Web tous les prix pertinents, dans le barème de prix TRG, et ces prix définissent les prix contractuels dans le cadre du contrat TRG.
Pour chaque kWh d'électricité qui est injecté dans le réseau électrique de l'Ontario (ou ne l'est pas sur instruction de la SIERE), le fournisseur recevra le paiement contractuel (ou le paiement contractuel additionnel) défini dans l'annexe B du contrat TRG en fonction du prix contractuel TRG. Pour dire les choses simplement, quand une installation contractuelle est un "participant au marché de la SIERE" du fait, par exemple, qu'elle est raccordée au réseau géré par la SIERE (c'estàdire raccordée au réseau de transport), le paiement contractuel est défini comme étant le prix contractuel pertinent multiplié par la quantité horaire d'électricité fournie, moins le PHEO, moins 80% des recettes nettes totales que le fournisseur peut tirer de la vente des produits connexes contractuels futurs. Lorsque, par contre, l'installation contractuelle n'est pas un "participant au marché de la SIERE" et est directement ou indirectement raccordée au réseau de distribution, le paiement contractuel est défini comme étant le prix contractuel pertinent multiplié par la quantité horaire d'électricité fournie, moins 80% des recettes nettes totales que le fournisseur peut tirer de la vente des produits connexes contractuels futurs. Cependant, pour les installations contractuelles raccordées au réseau de distribution qui ont une capacité supérieure à 5 MW, le paiement contractuel, lorsque le PHEO est négatif, est défini comme étant le prix contractuel pertinent multiplié par la quantité horaire d'électricité fournie, moins la valeur absolue du PHEO, moins 80% des recettes nettes totales que le fournisseur peut tirer de la vente des produits connexes contractuels futurs.
Les règles TRG disposent que l'OEO est chargé d'effectuer tous les paiements contractuels au fournisseur. Cependant, les processus ordinaires de règlement selon lesquels un fournisseur sera payé (mentionnés explicitement ou implicitement dans le contrat TRG et les règles TRG) prévoient qu'outre l'OEO, la SIERE et les SDL pertinentes agissant au nom de l'OEO joueront aussi un rôle. En particulier, pour les installations contractuelles raccordées au réseau de transport, les règles TRG spécifient que les paiements au titre du contrat TRG "seront ajustés par soustraction du [PHEO] ou de zéro, le montant le plus élevé étant retenu, en ce qui concerne toute la quantité horaire d'électricité fournie pour prendre en compte soit les paiements effectués conformément aux règles du marché de la SIERE soit les avantages conférés à l'installation hôte, selon le cas". Les règles du marché de la SIERE régissent le réseau géré par celleci, y compris les conditions et modalités selon lesquelles les paiements dus aux producteurs d'électricité participant aux "marchés administrés par la SIERE" seront réglés. Pour une installation contractuelle raccordée au réseau de transport géré par la SIERE, cela signifie que chaque fois que le PHEO est positif, le fournisseur pertinent recevra de la SIERE la portion (PHEO) du prix contractuel. Lorsque le PHEO est inférieur au prix contractuel, l'OEO paiera la portion restante du prix contractuel moins 80% de toute vente de produits connexes contractuels futurs (c'est-à-dire l'ajustement global). Par contre, ce sera le fournisseur qui paiera l'ajustement global à l'OEO lorsque le PHEO est supérieur au prix contractuel.
Pour les installations contractuelles raccordées au réseau de distribution, les règles TRG stipulent que l'OEO "paiera périodiquement au fournisseur tout montant dû au titre du contrat TRG par voie de règlement entre le fournisseur et la SDL applicable, conformément au cycle de facturation applicable par les SDL, à savoir mensuel, trimestriel ou autre". Autrement dit, les projets raccordés au réseau de distribution seront payés directement par la SDL à laquelle ils sont raccordés. Cependant, après avoir effectué ce paiement, la SDL pertinente demandera, conformément au code de règlement au détail et au Manuel du marché de la SIERE, à recouvrer auprès de l'OEO, par l'intermédiaire de la SIERE, tout montant payé audelà du prix de gros de l'électricité pour l'électricité acheminée par le fournisseur en question.
Le contrat TRG prévoit que pour les installations contractuelles raccordées au réseau de transport géré par la SIERE, la portion PHEO du prix contractuel sera payée par la SIERE par le biais du processus de règlement régi par les règles du marché de la SIERE. Les mêmes producteurs recevront de l'OEO la portion restante du prix contractuel moins 80% des recettes nettes provenant de la vente des produits connexes contractuels futurs (soit le paiement contractuel), qui fera partie de l'ajustement global. Autrement dit, le paiement contractuel pour les projets raccordés au réseau de transport sera inclus dans l'ajustement global; et la différence entre le paiement contractuel et le prix contractuel, en l'absence de toute recette nette provenant des produits connexes contractuels futurs, sera le PHEO, qui sera payé par la SIERE à un fournisseur TRG en raison de son statut de "participant au marché de la SIERE". Par contre, pour les installations contractuelles qui sont raccordées directement ou indirectement au réseau de distribution, le paiement contractuel (à savoir le prix contractuel multiplié par la quantité horaire d'électricité fournie, moins 80% des recettes nettes provenant de la vente des produits connexes contractuels futurs) sera effectué par la SDL associée, au nom de l'OEO, et sera aussi inclus dans l'ajustement global.
Nonobstant ces arrangements concernant le règlement, l'OEO peut décider "à sa seule discrétion" de les modifier "à tout moment et de temps à autre" pour l'ensemble du programme ou pour un ou plusieurs projets ou SDL. En outre, quels que soient les arrangements appliqués pour le règlement, l'OEO restera tenu d'effectuer les paiements contractuels.
Par conséquent, bien qu'il n'y ait dans le contrat TRG aucune disposition spécifique qui en définisse explicitement l'objet, il ressort clairement de la lecture de ce contrat dans son ensemble, à la lumière des règles TRG, que son but fondamental est l'injection d'électricité produite par une installation contractuelle satisfaisant au "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" dans le réseau électrique de l'Ontario, moyennant quoi l'OEO s'engage à payer au fournisseur la rémunération définie dans le contrat en appliquant un ou plusieurs mécanismes de règlement différents sur une période de 20 ans. Il apparaît que l'article 3.5 du contrat TRG décrit cette transaction comme étant un "achat" d'électricité.
Le contrat microTRG
Le contrat microTRG "régit l'acquisition d'électricité par l'OEO" auprès de l'entité ou des entités responsables d'un projet approuvé (le "fournisseur"). Il définit la relation contractuelle entre l'OEO et le fournisseur sur la base d'un ensemble de conditions et modalités types qui sont beaucoup plus simples et moins détaillées que celles qui sont utilisées dans le contrat TRG. Cela témoigne de l'intention déclarée de l'OEO de proposer, par la mise en uvre de la filière microTRG du programme TRG, "une approche simplifiée pour permettre l'élaboration de projets de microproduction d'énergie renouvelable en Ontario", afin d'attirer des participants tels que les propriétaires de logements, les agriculteurs et les petites entreprises.
Comme le contrat TRG, le contrat microTRG doit être lu conjointement avec les règles mcroTRG pour être bien compris. Ces règles énoncent les règles et procédures fondamentales que doivent suivre les candidats et participants à des projets microTRG. Elles décrivent les prescriptions pertinentes en matière d'admissibilité, ainsi que les processus de candidature et de raccordement des projets, et énoncent certaines des principales clauses du contrat microTRG en ce qui concerne la durée, le prix et le règlement des paiements.
Un fournisseur exploitant un projet microTRG doit posséder ou louer un "projet de microproduction" (l'"installation") pendant la durée du contrat microTRG et faire en sorte que de l'électricité soit injectée dans le réseau électrique de l'Ontario conformément à tous les lois et règlements pertinents. En outre, quand l'installation est fondée sur la technologie solaire photovoltaïque, le fournisseur doit faire en sorte qu'elle soit conçue et construite de manière à satisfaire au "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux".
Un fournisseur microTRG doit céder à l'OEO tous les attributs environnementaux associés à l'installation. Il doit aussi conclure, à ses frais, un accord de raccordement avec une SDL pertinente, faute de quoi il ne lui sera pas offert de contrat microTRG. Une installation microTRG ne peut pas être raccordée directement au réseau de transport géré par la SIERE elle doit être raccordée au réseau d'électricité de l'Ontario via un réseau de distribution.
Le prix contractuel microTRG est établi par l'OEO de la même manière que le prix contractuel TRG et est indiqué dans les barèmes de prix TRG et microTRG. Il est garanti pendant 20 ans. Pour chaque kWh d'électricité qu'il injectera effectivement dans le réseau électrique de l'Ontario, un fournisseur recevra de la SDL pertinente le prix contractuel (le "paiement pour la production") conformément au code de règlement au détail et à l'accord de raccordement. Autrement dit, la SDL raccordée à l'installation microTRG, agissant au nom de l'OEO, effectuera le paiement pour la production conformément à un processus de règlement semblable à celui qui est utilisé pour payer les fournisseurs TRG raccordés au réseau de distribution. Comme dans le cas du contrat TRG, la responsabilité de verser les paiements pour la production au titre du contrat microTRG incombe en définitive à l'OEO.
Par conséquent, comme pour le contrat TRG, il ressort clairement de la lecture du contrat microTRG dans son ensemble et à la lumière des règles microTRG que son but fondamental est l'injection d'électricité produite par une installation satisfaisant au "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" dans le réseau électrique de l'Ontario, moyennant quoi l'OEO s'engage à payer au fournisseur la rémunération définie dans le contrat en appliquant un mécanisme semblable à celui qui est utilisé pour régler les paiements dus aux projets TRG raccordés au réseau de distribution. À l'article 2.1 du contrat microTRG, cette transaction est qualifiée d'"acquisition d'électricité par l'OEO". De même, l'appendice A du contrat microTRG la décrit comme étant une "vente" d'électricité.
Conclusion
Ayant examiné attentivement les mesures contestées et rappelant les descriptions de ces mesures qui figurent ailleurs dans les présents rapports, nous concluons que les principales caractéristiques du programme TRG et des contrats TRG et microTRG peuvent être décrites comme suit:
Programme TRG
Le programme TRG a très clairement deux objectifs fondamentaux: premièrement, encourager la participation de nouvelles installations de production utilisant des sources d'énergie renouvelables au réseau ontarien d'électricité afin de diversifier l'approvisionnement de la province et de contribuer à remplacer la capacité de production qui a été (et sera) perdue à la suite de la fermeture d'ici 2014 des installations fonctionnant au charbon de l'Ontario, et de réduire ainsi également les émissions de gaz à effet de serre; et, deuxièmement, stimuler l'investissement local dans la production de matériel de production d'énergie renouvelable nécessaire à la conception et à la construction des installations de production admissibles qui utilisent les technologies éolienne et solaire photovoltaïque. Ces objectifs sont poursuivis par l'exécution des contrats TRG et microTRG, qui impliquent un échange d'obligations de résultat de la part de l'OEO et des fournisseurs admissibles. Il n'y a aucun élément de don inhérent aux transactions TRG et microTRG.
Contrats TRG et microTRG
Pour l'essentiel, les contrats TRG et microTRG prévoient un échange des obligations de résultat fondamentales suivantes entre les fournisseurs et l'OEO:
Un fournisseur doit:
concevoir, construire, posséder (ou louer) et exploiter une installation admissible conformément à l'ensemble des règles du marché de la SIERE, des lois et des règlements pertinents;
se conformer au "niveau minimum requis de teneur en éléments nationaux" lors de la conception et de la construction d'une installation solaire photovoltaïque ou d'une installation éolienne microTRG;
injecter l'électricité produite dans le réseau d'électricité de l'Ontario conformément à l'ensemble des règles du marché de la SIERE, des lois et des règlements pertinents;
participer à un processus défini de paiement de l'électricité pour le règlement des paiements contractuels qui n'est pas différent de celui qui est utilisé généralement dans le réseau d'électricité de l'Ontario; et
céder à l'OEO tous les attributs environnementaux associés à l'installation contractuelle, verser à l'OEO 50% de tous les paiements qu'il aura reçus dans le cadre du programme "écoÉNERGIE pour l'électricité renouvelable" et transférer effectivement à l'OEO 80% des recettes nettes totales provenant de la vente des produits connexes contractuels futurs.
En contrepartie, l'OEO convient d'effectuer les paiements contractuels, qui sont définis de manière à faire en sorte que chaque fournisseur soit rémunéré selon des processus de règlement définis au prix contractuel TRG garanti pendant 20 ans pour chaque kWh d'électricité fournie.
Qualification juridique des mesures
Nous rappelons que les plaignants ont fait valoir que les mesures contestées pouvaient être dûment qualifiées comme étant un ou plusieurs types de "contribution financière" selon la définition figurant à l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC et/ou une forme de "soutien des revenus ou des prix" au sens de l'article 1.1 a) 2) de l'Accord SMC. Par contre, le Canada a fait valoir que la seule qualification appropriée des mesures en cause était celle de "contribution[s] financière[s]" sous la forme d'"achats de biens par les pouvoirs publics" selon les termes de l'article 1.1 a) 1) iii) de l'Accord SMC. Parce qu'il n'y a pas désaccord entre les parties pour ce qui est de savoir si chacune des mesures contestées équivaut à une "contribution financière", nous commençons par évaluer le bienfondé des arguments des parties concernant les types spécifiques de "contribution financière" qui selon chacune d'elles, correspondent aux caractéristiques des mesures contestées.
Les mesures contestées en tant que contributions financières
L'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC définit une "contribution financière" comme suit:
a) 1) s'il y a une contribution financière des pouvoirs publics ou de tout organisme public du ressort territorial d'un Membre (dénommés dans le présent accord les "pouvoirs publics"), c'est-à-dire dans les cas où:
i) une pratique des pouvoirs publics comporte un transfert direct de fonds (par exemple, sous la forme de dons, prêts et participation au capital social) ou des transferts directs potentiels de fonds ou de passif (par exemple, des garanties de prêt);
ii) des recettes publiques normalement exigibles sont abandonnées ou ne sont pas perçues (par exemple, dans le cas des incitations fiscales telles que les crédits d'impôt);
iii) les pouvoirs publics fournissent des biens ou des services autres qu'une infrastructure générale, ou achètent des biens;
iv) les pouvoirs publics font des versements à un mécanisme de financement, ou chargent un organisme privé d'exécuter une ou plusieurs fonctions des types énumérés aux alinéas i) à iii) qui sont normalement de leur ressort, ou lui ordonnent de le faire, la pratique suivie ne différant pas véritablement de la pratique normale des pouvoirs publics[.]
Ayant examiné attentivement les arguments des parties, nous convenons avec le Canada que la qualification juridique appropriée du programme TRG et des contrats TRG et microTRG est celle de "contribution[s] financière[s]" sous la forme d'"achats de biens par les pouvoirs publics" au sens de l'article 1.1 a) 1) iii) de l'Accord SMC. Nous arrivons à cette conclusion sur la base des considérations qui suivent.
L'OEO paie pour l'"électricité fournie"
Premièrement, pour évaluer comment les mesures contestées devraient être qualifiées juridiquement, il importe, à notre avis, de rappeler que l'un des objectifs fondamentaux du programme TRG est d'assurer l'investissement dans de nouvelles installations de production afin de diversifier l'approvisionnement de l'Ontario et d'aider à combler le déficit de l'offre qui devrait résulter de la fermeture d'ici 2014 des installations fonctionnant au charbon de la province. C'est en offrant un prix contractuel et en effectuant des paiements contractuels pour l'électricité fournie que les pouvoirs publics de l'Ontario s'efforcent d'atteindre cet objectif. Autrement dit, bien que la construction d'un certain type d'installation de production d'énergie renouvelable soit l'un des objectifs (et, en fait, l'une des conditions) des mesures contestées, les dispositions des contrats TRG et microTRG confirment expressément que les fonds transférés aux fournisseurs admissibles sont censés payer pour l'électricité qui est injectée dans le réseau électrique de l'Ontario. Que le prix contractuel soit fixé à un niveau qui est censé assurer un rendement raisonnable de l'investissement pour le projet global ne change rien au fait que selon les termes exprès des contrats TRG et microTRG, les paiements contractuels seront versés aux producteurs d'énergie éolienne ou solaire photovoltaïque uniquement si l'électricité est fournie. Par conséquent, il n'y a aucun élément de don inhérent à la conception et à l'application du programme TRG. L'OEO ne paie pas pour du matériel ou des installations de production d'énergie renouvelable. Il ne verse pas d'avance forfaitaire aux producteurs TRG: il sera uniquement tenu de payer lorsque l'électricité sera produite et injectée dans le réseau conformément aux modalités des contrats TRG et microTRG.
De même, s'il est vrai qu'un contrat TRG ou microTRG facilitera pour le fournisseur la recherche d'un financement approprié du projet, il serait erroné de qualifier les paiements contractuels euxmêmes de paiements destinés à financer la construction de l'installation contractuelle. En fait, alors qu'une entité qui assure le financement d'un projet accepte le risque de perdre de l'argent si elle n'obtient pas de garanties suffisantes, l'OEO n'accepte pas de risque comparable car c'est seulement moyennant la fourniture d'électricité le bien en l'espèce que de l'argent est versé à un fournisseur TRG.
Les pouvoirs publics de l'Ontario prennent possession de l'électricité et par conséquent "achètent" de l'électricité
Deuxièmement, nous ne sommes pas convaincus par l'argument de l'Union européenne selon lequel la notion d'"achats de biens" par les pouvoirs publics mentionnée à l'article 1.1 a) 1) iii) de l'Accord SMC doit être interprétée comme signifiant que le "terme "achat" implique que les pouvoirs publics sont l'entité à laquelle quelque chose est fourni pour son usage". À notre avis, l'interprétation correcte de ces termes est plus proche de celle que le Japon a avancée, qui repose sur les deux sens ordinaires suivants du verbe "to purchase" (acheter), que donne The Oxford English Dictionary (OED Online): i) "to obtain; to gain possession of" (obtenir; prendre possession de); et ii) "to acquire in exchange for payment in money or an equivalent; to buy" (acquérir en échange d'un paiement en espèces ou d'un équivalent; obtenir contre paiement).
Sur la base des deux définitions indiquées plus haut, l'acte d'acheter un bien pourrait être décrit comme signifiant prendre possession d'un bien, l'acquérir, l'obtenir contre paiement ou l'obtenir. Parmi les définitions des verbes "to acquire" (acquérir), "to buy" (obtenir contre paiement) et "to obtain" (obtenir), on trouve respectivement dans le même dictionnaire, utilisé par le Japon et le Canada: i) "to gain possession of through skill or effort; to obtain, develop, or secure in a careful, concerted, often gradual manner" (prendre possession par l'ingéniosité ou l'effort; obtenir, développer ou s'approprier d'une manière réfléchie, concertée, souvent graduelle); ii) "to get possession of by giving an equivalent, usually in money; to obtain by paying a price; to purchase" (entrer en possession en donnant un équivalent, généralement en espèces; obtenir en payant un prix; acheter); et iii) "to come into the possession of; to procure; to get, acquire, or secure" (entrer en possession; se procurer; recevoir, acquérir ou s'approprier).
Le fait que la notion de "possession" joue un rôle central dans les trois définitions indiquées plus haut donne à penser qu'indépendamment du terme particulier employé pour expliquer ce que singifie le mot "achat", il faudrait nécessairement comprendre qu'il s'agit d'un acte qui, dans le contexte de l'article 1.1 a) 1) iii) de l'Accord SMC, entraînera la "possession" par les pouvoirs publics du bien qui est acheté. En outre, il découle de la plupart des énoncés reproduits plus haut que la notion d'"achat" aux fins de l'article 1.1 a) 1) iii) devrait englober un certain type de paiement (généralement monétaire) en échange d'un bien. Cette dernière idée est étayée par l'observation de l'Organe d'appel dans l'affaire ÉtatsUnis Aéronefs civils gros porteurs (2ème plainte), selon laquelle "[l]a deuxième clause [de l'article 1.1 a) 1) iii) de l'Accord SMC] utilise le terme "achètent", qui est généralement interprété comme signifiant que la personne ou l'entité fournissant les biens obtiendra une certaine contrepartie en échange". Par conséquent, nous constatons que le sens ordinaire du terme "achat" donne à penser qu'aux fins de l'article 1.1 a) 1) iii) de l'Accord SMC, il y a "achats de biens" par les pouvoirs publics lorsque ceuxci prennent possession d'un bien moyennant un paiement d'un certain type (monétaire ou autre).
Cela dit, nous faisons observer comme le Canada que rien dans les sens ordinaires que nous avons examinés ne porte à croire qu'un "achat" doive impliquer la prise de possession matérielle de quelque chose. Bien qu'un achat de biens puisse exister quand une entité prend matériellement possession d'un bien en échange d'un paiement d'un certain type, il peut aussi se produire dans d'autres situations dans lesquelles l'acheteur ne possède pas matériellement le bien acheté. Le Canada a donné les deux exemples suivants de tels achats: i) un livre est acheté sur Internet par une entité qui ordonne au vendeur de le livrer comme cadeau à quelqu'un d'autre; et ii) un produit se trouvant à bord d'un navire en mer est acheté et vendu au moyen de son connaissement. Dans ces deux exemples, l'achat de biens est effectué au moyen d'un échange d'obligations de résultat impliquant le transfert d'un droit de propriété sur le produit acheté du vendeur à l'acheteur. Aucune possession matérielle effective du produit acheté n'est nécessaire.
Le fait qu'un achat de biens puisse avoir lieu par transfert d'un droit de propriété sur un produit revêt une importance particulière si l'on considère ce que signifie l'action d'acheter de l'électricité, qui, comme nous l'avons expliqué plus haut, est un bien intangible qui, en général, ne peut pas être stocké et doit être consommé presque en même temps qu'il est produit. Par conséquent, étant donné les caractéristiques spécifiques de l'électricité, il est peutêtre plus approprié d'envisager l'achat d'électricité comme impliquant le transfert d'un droit de propriété sur l'électricité, plutôt que la prise de possession matérielle de l'électricité. Il apparaît que cela concorde avec le point de vue du Japon selon lequel "[m]algré la nature de l'électricité, qui est prélevée "presque instantanément" par les consommateurs quand ceuxci allument leurs appareils électroniques, les intermédiaires dans le processus de transport et de distribution (tels que les grossistes et les détaillants) peuvent devenir et deviennent effectivement propriétaires de l'électricité, et donc la possèdent au moment où elle est acheminée au consommateur final".
Quant au contexte du membre de phrase "achètent des biens", l'Union européenne fait valoir que le libellé de l'article 1.1 a) 1) iii) oppose les mots "achat" et "fourniture" et que cela est instructif aux fins de l'interprétation du premier mot. Spécifiquement, elle laisse entendre que cette juxtaposition signifie que tout comme "le terme "fourniture" implique que les pouvoirs publics sont l'entité qui fournit quelque chose à l'usage du bénéficiaire, le terme "achat" implique que les pouvoirs publics sont l'entité à laquelle quelque chose est fourni à son usage". Nous ne sommes pas convaincus par cet argument. À notre avis, il y a peu d'indications à tirer, en matière d'interprétation, du fait que les mots "fournissent des biens" et "achètent des biens" apparaissent dans le même alinéa. Nous ne voyons certainement pas comment la formulation différente utilisée dans les deux clauses de l'article 1.1 a) 1) iii) nous aide à comprendre si les "achats de biens" doivent nécessairement impliquer l'utilisation des biens en question.
Il importe de rappeler que l'article 1.1 a) 1) iii) fait référence au fait que "les pouvoirs publics achètent des biens". Le premier paragraphe de l'article 1.1 précise que l'expression "pouvoirs publics" doit être comprise comme signifiant "pouvoirs publics" ou "organisme public". Par conséquent, à la lumière de l'analyse qui précède, il s'ensuit qu'il y "achats de biens par les pouvoirs publics" selon les termes de l'article 1.1 a) 1) iii) de l'Accord SMC lorsque des pouvoirs publics ou un organisme public prennent possession (y compris sous la forme d'un droit de propriété) d'un bien en effectuant un paiement d'un certain type (monétaire ou autre). À notre avis, et pour les raisons que nous expliquons dans les paragraphes qui suivent, c'est exactement ce qui se produit dans le cadre du programme TRG et de ses contrats TRG et microTRG connexes.
Nous rappelons que les dispositions des contrats TRG et microTRG confirment expressément que les fonds transférés aux fournisseurs admissibles sont destinés à payer pour l'électricité qui est injectée dans le réseau électrique de l'Ontario. Une fois qu'il a injecté l'électricité dans le réseau, le fournisseur perd tout droit et tout droit de propriété sur cette électricité, mais il sera payé pour les kWh qui sont injectés dans le réseau. Selon le Japon et l'Union européenne, l'OEO ne prend possession sous quelque forme que ce soit de l'électricité qui est fournie. Le Canada n'a pas contredit les affirmations des plaignants concernant l'OEO. Cependant, il a fait valoir que les "pouvoirs publics" de l'Ontario prenaient bien matériellement possession de l'électricité fournie dans le cadre du programme TRG par le biais des opérations de transport et de distribution de Hydro One et de 77 des 80 SDL actuellement en activité en Ontario.
Dans l'affaire ÉtatsUnis Droits antidumping et compensateurs (Chine), l'Organe d'appel a expliqué que le terme "government" ("pouvoirs publics") était défini comme signifiant: "[the] continuous exercise of authority over subjects; authoritative direction or regulation and control (exercice continu d'un pouvoir sur des sujets; action d'ordonner ou de réglementer et de contrôler, émanant de personnes habilitées à cet effet)", rappelant que dans l'affaire Canada Produits laitiers, il avait constaté que "l'élément essentiel qui caractérisait les pouvoirs publics était que ceuxci avaient le pouvoir effectif de soumettre les individus à des règles, à un contrôle, à une supervision ou à d'autres disciplines par l'exercice d'un pouvoir légal". Il a constaté ensuite que l'expression "organisme public" devait être comprise comme signifiant "une entité qui possède ou exerce un pouvoir gouvernemental, ou en est investie". L'Organe d'appel a expliqué la nature du "pouvoir gouvernemental" en ces termes:
Il y a de nombreuses manières différentes dont des pouvoirs publics au sens étroit pourraient accorder un pouvoir à des entités. En conséquence, différents types d'éléments de preuve peuvent être pertinents pour montrer que ce pouvoir a été conféré à une entité particulière. Des éléments de preuve indiquant qu'une entité exerce, en fait, des fonctions gouvernementales peuvent constituer des éléments de preuve indiquant qu'elle possède un pouvoir gouvernemental ou qu'elle en a été investie, en particulier dans les cas où de tels éléments de preuve révèlent une pratique constante et systématique. Il s'ensuit, à notre avis, des éléments de preuve indiquant que des pouvoirs publics exercent un contrôle significatif sur une entité et son comportement peuvent constituer, dans certaines circonstances, des éléments de preuve indiquant que l'entité pertinente possède un pouvoir gouvernemental et exerce ce pouvoir pour exécuter des fonctions gouvernementales. Nous soulignons toutefois qu'en dehors d'une délégation expresse de pouvoir prévue par un instrument juridique, il est peu probable que l'existence de simples liens formels entre une entité et les pouvoirs publics au sens étroit suffise pour établir la possession d'un pouvoir gouvernemental qui est requise. Ainsi, par exemple, le simple fait que des pouvoirs publics sont l'actionnaire majoritaire d'une entité ne démontre pas que les pouvoirs publics exercent un contrôle significatif sur le comportement de cette entité, et encore moins que les pouvoirs publics lui ont conféré un pouvoir gouvernemental. Dans certains cas, toutefois, où les éléments de preuve montrent que les indices formels du contrôle exercé par les pouvoirs publics sont nombreux et où il y a également des éléments de preuve indiquant que ce contrôle a été exercé d'une manière significative, de tels éléments (de preuve) peuvent alors permettre de faire une inférence selon laquelle l'entité concernée exerce un pouvoir gouvernemental.
Hydro One est un mandataire des pouvoirs publics de l'Ontario. Comme nous l'avons noté plus haut, le gouvernement de l'Ontario décrit un "mandataire" des pouvoirs publics comme étant "un organisme du gouvernement provincial: [i] qui est établi par le gouvernement mais qui ne fait pas partie d'un ministère; [ii] qui est redevable au gouvernement; [iii] dont le gouvernement choisit la majorité des personnes nommées; et [iv] auquel le gouvernement a attribué ou délégué de l'autorité et des responsabilités, ou qui autrement possède le pouvoir légal et la responsabilité d'effectuer une fonction ou un service collectif". C'est en particulier le dernier point inclus dans la définition que donne le gouvernement de l'Ontario d'un mandataire des pouvoirs publics qui fait de Hydro One un "organisme public" au sens de l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC.
Le fait que les pouvoirs publics de l'Ontario exercent un "contrôle significatif" sur les activités de Hydro One d'une manière qui confirme qu'elle est un "organisme public" au sens de l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC ressort clairement de plusieurs indicateurs plus formels. Considérant tout d'abord la base légale de la constitution en société de Hydro One, à savoir la Loi de 1998 sur l'électricité, nous notons que le gouvernement de l'Ontario n'a pas seulement imposé à Hydro One le devoir d'"exploite[r] des installations de production et des réseaux de distribution" et de "distribue[r] de l'électricité" dans "les collectivités" prescrites par les pouvoirs publics, mais qu'il s'est aussi accordé de larges pouvoirs pour définir les "conditions et restrictions" conformément auxquelles ces opérations devaient être conduites. Ainsi, l'article 48.1 1) de la Loi de 1998 sur l'électricité dispose ce qui suit:
Conformément aux conditions et aux restrictions prescrites par règlement, Hydro One Inc. exploite des installations de production et des réseaux de distribution par l'intermédiaire d'une ou de plusieurs filiales dans les collectivités prescrites, qu'une collectivité soit reliée ou nonau réseau dirigé par la SIERE, et elle distribue de l'électricité dans ces collectivités.
De même l'article 48.2 1) de la Loi de 1998 sur l'électricité indique que les pouvoirs publics de l'Ontario ont la faculté de prescrire dans les statuts de Hydro One des dispositions obligatoires "régissant la création [et l'émission] d'une ou de plusieurs catégories d'actions spéciales à émettre en faveur du ministre pour qu'il les détienne au nom de Sa Majesté du chef de l'Ontario", régissant les "restrictions à l'émission, au transfert et à la propriété, y compris la copropriété, de valeurs mobilières avec droit de vote de la personne morale" et "à l'égard de l'application des restrictions". La portée de ce pouvoir est précisée à l'article 53 1) c); tandis que l'article 53 2) indique, "[s]ans préjudice de la portée générale de" l'article 53 1) c), les exemples suivants des domaines dans lesquels les pouvoirs publics peuvent choisir d'intervenir:

a) la divulgation obligatoire de renseignements dans les documents délivrés ou publiés par la personne morale applicable;
b) le pouvoir ou l'obligation des administrateurs de refuser d'émettre ou d'enregistrer des transferts d'actions conformément aux statuts de la personne morale;
c) les limites imposées au droit de vote rattaché aux actions détenues contrairement aux statuts de la personne morale;
d) le pouvoir des administrateurs d'exiger la divulgation des propriétaires bénéficiaires des actions de la personne morale et le droit de la personne morale et de ses administrateurs, employés ou mandataires de se fier à ces renseignements et les conséquences qui en découlent;
e) la manière d'établir la proportion des capitaux propres d'une personne morale que possède une personne ou catégorie de personnes.
Enfin, en ce qui concerne la Loi de 1998 sur l'électricité, nous notons que les articles 50.4 1) et 50.4 4) prescrivent que Hydro One fasse rapport au Ministre sur la base suivante:

Dans les 90 jours qui suivent la fin de chaque exercice, Hydro One Inc. présente au Ministre un rapport annuel, signé par le président de son conseil d'administration, de ses activités au cours de l'exercice.
Hydro One Inc. présente au Ministre des finances ou au Ministre les autres rapports et renseignements qu'il demande.
Le Mémorandum d'accord de 2008 entre le gouvernement de l'Ontario et Hydro One montre comment certains des pouvoirs gouvernementaux et des devoirs de Hydro One mentionnés plus haut ont été mis en uvre. Bien qu'il lui soit ordonné de fonctionner comme "entreprise commerciale ayant un conseil d'administration indépendant", Hydro One doit se conformer à la directive qui lui est donnée par les pouvoirs publics de l'Ontario de prendre des "initiatives spéciales" en ce qui concerne les questions de "gouvernance". Elle doit aussi "donner la priorité aux investissements dans la capacité de transport et de distribution afin de soutenir les projets nécessaires pour maintenir en permanence la sécurité et la fiabilité du réseau". À cet égard, il est ordonné à Hydro One d'"élaborer un plan d'investissement sur trois à cinq ans pour de nouveaux projets" qui, une fois approuvé par son conseil d'administration, "sera soumis au Ministre de l'énergie et au Ministre des finances pour accord". En outre, elle "obtiendra l'approbation préalable du Ministre de l'énergie et du Ministre des finances en ce qui concerne: i) toute proposition d'émission ou de transfert d'actions de la société ou de l'une quelconque de ses filiales; ii) toute proposition d'acquisition ou de cession d'actifs".
En ce qui concerne la communication et la présentation de rapports, le conseil d'administration de Hydro One doit rencontrer le Ministre de l'énergie "selon qu'il sera nécessaire" "afin de renforcer la compréhension mutuelle de questions stratégiques interdépendantes". Le Président du Conseil d'administration, le Président et le Chef de la direction de Hydro One rencontreront "régulièrement" le Ministre de l'énergie. En outre, les cadres supérieurs de la société sont également tenus de rencontrer les responsables du Ministère de l'énergie et du Ministère des finances "régulièrement et selon qu'il sera nécessaire pour examiner les questions courantes, clarifier les attentes ou identifier et traiter les questions qui se posent ".
Enfin, en ce qui concerne les "attentes de résultats" de Hydro One, "[l]es principales mesures doivent être convenues avec le Ministre de l'énergie et le Ministre des finances" et les objectifs annuels de résultats, une fois approuvés par le conseil d'administration de Hydro One, seront soumis au Ministre de l'énergie et au Ministre des finances pour accord".
Par conséquent, hormis la description explicite de Hydro one donnée par les pouvoirs publics de l'Ontario comme étant leur "mandataire", les indices cidessus d'un "contrôle significatif" exercé par les pouvoirs publics de l'Ontario sur les activités institutionnelles et commerciales de Hydro One amènent à conclure que la société est un "organisme public" aux fins de l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC. Cela étant, le fait que Hydro One possède et exploite 97% des lignes de transport, conjugué au fait qu'elle distribue de l'électricité à 1,3 million de consommateurs, donne fortement à penser que les pouvoirs publics de l'Ontario achètent l'électricité qui est injectée dans le réseau dans le cadre du programme TRG. À cet égard, il importe aussi de rappeler qu'alors qu'elle a déclaré ne pas devenir "propriétaire" de l'électricité dans le réseau électrique ontarien, la SIERE (autre "mandataire" des pouvoirs publics de l'Ontario) n'en contrôle pas moins la manière dont l'électricité circule dans ce réseau. Par conséquent, les pouvoirs publics de l'Ontario non seulement concluent par l'intermédiaire de l'OEO des contrats avec les producteurs participant au programme TRG pour l'injection d'électricité dans le réseau, mais encore dirigent la circulation de cette électricité vers et dans ce réseau par le biais des instructions de la SIERE, puis, par le biais des opérations d'Hydro One, transportent et distribuent en définitive l'électricité fournie aux consommateurs finals. À notre avis, les actions combinées de tous les trois "organismes publics" (mais surtout de Hydro One et de l'OEO) démontrent que les pouvoirs publics de l'Ontario achètent de l'électricité au sens de l'article 1.1 a) 1) iii) de l'Accord SMC.
Bien que le Japon comme l'Union européenne aient mis en évidence, en tant qu'élément de preuve permettant de conclure que l'OEO n'achète pas d'électricité, le fait que les producteurs TRG et microTRG seront payés pour l'électricité que la SIERE leur aura ordonné de ne pas fournir, le Canada, comme il a été dit, explique que: i) la SIERE n'a jamais ordonné aux producteurs TRG de s'abstenir d'injecter de l'électricité dans le réseau; ii) la SIERE ne peut pas adresser ces demandes aux petits producteurs TRG et microTRG parce que ceuxci ne sont pas raccordés au réseau de transport qu'elle gère; et iii) les contrats de fourniture conclus avec des fournisseurs qui sont "hors charge commandée" (comme les producteurs TRG d'énergie éolienne ou solaire photovoltaïque) comporteront généralement une clause permettant à la SIERE d'ordonner à une installation de ne pas fournir d'électricité afin d'empêcher une injection excédentaire d'électricité dans le réseau.
Dans la mesure où les contrats TRG prévoient la possibilité que les producteurs TRG soient payés pour de l'électricité qui n'est pas produite ni injectée dans le réseau de transport sur instruction de la SIERE, il est clair pour nous que l'OEO paie pour l'existence d'un mécanisme exceptionnel qui est nécessaire pour gérer les risques de surcharge du réseau. Étant donné les caractéristiques intrinsèques de l'électricité et les complexités de l'exploitation d'un réseau électrique sûr et fiable, il nous semble qu'une telle clause contractuelle serait une condition sine qua non de l'achat d'électricité à des producteurs hors charge commandée. Par conséquent, à notre avis, le fait que le contrat TRG prévoit que les producteurs sont payés pour renoncer à fournir de l'électricité sur ordre de la SIERE n'empêche pas de qualifier les mesures contestées d'"achats de biens par les pouvoirs publics".
Législation, règlements et contrats
Enfin, la troisième considération qui nous a amenés à conclure que les mesures contestées constituaient des achats de biens par les pouvoirs publics concerne le cadre législatif et réglementaire du programme TRG, ainsi que le libellé figurant dans certaines clauses des contrats TRG et microTRG euxmêmes. À notre avis, ces documents ne laissent subsister aucun doute quant au fait que les mesures contestées sont perçues par les pouvoirs publics de l'Ontario, et par d'autres dans la province, comme une activité gouvernementale qui comporte l'acquisition ou l'achat d'électricité. Tel est le message énoncé systématiquement et à maintes reprises dans les instruments juridiques que, nous avons examinés, et qui n'est aucunement artificiel. Nous reconnaissons cependant que, comme les plaignants l'ont souligné, l'appellation d'un instrument dans le droit interne n'est pas un élément déterminant de l'analyse que nous devons entreprendre aux fins du droit de l'OMC. Néanmoins, il est également vrai que cet élément de preuve ne peut pas être simplement ignoré et qu'il doit faire partie de notre analyse. Par conséquent, même si cet élément de preuve "ne peut pas marquer la fin de notre analyse", le fait que la Loi de 1998 sur l'électricité, la directive ministérielle, les contrats TRG et microTRG et d'autres documents qualifient tous d'une manière ou d'une autre les mesures contestées d'acquisition ou d'achat d'électricité est un facteur pertinent dont nous tenons compte dans notre analyse.
Conclusions
Par conséquent, pour toutes les raisons exposées plus haut, nous concluons que la qualification juridique appropriée à donner au programme TRG et aux contrats TRG et microTRG est celle d'"achats de biens par les pouvoirs publics" au regard de l'article 1.1 a) 1) iii) de l'Accord SMC. Bien que nous reconnaissions que les mesures contestées montrent quelques-unes des caractéristiques fondamentales de certaines formes de "transfert direct de fonds", en ce sens qu'elles comportent un échange de droits et d'obligations qui inclut des paiements en espèces, nous ne convenons pas avec les plaignants que cela signifie qu'elles peuvent aussi être juridiquement qualifiées en tant que telles aux fins de l'Accord SMC.
Dans l'affaire ÉtatsUnis Aéronefs civils gros porteurs (2ème plainte), l'Organe d'appel a fait observer qu'un achat de biens "[était] généralement interprété comme signifiant que la personne ou l'entité fournissant les biens obtiendr[ait] une certaine contrepartie en échange". Le sens ordinaire du mot "achat" donne à penser qu'il y a achat de biens par les pouvoirs publics lorsque ceuxci effectuent un certain type de paiement sous forme d'"espèces ou d'un équivalent" en échange de la prise de possession (y compris par l'obtention d'un droit de propriété) d'un bien. Par conséquent, nous voyons deux différences importantes entre un "transfert direct de fonds", sous la forme d'une transaction impliquant un échange de droits et d'obligations, et des "achats de biens" par les pouvoirs publics. Premièrement, des pouvoirs publics qui procèdent à un "transfert direct de fonds" doivent transférer des ressources financières d'un certain type, alors qu'ils peuvent utiliser des espèces ou un équivalent pour acheter des biens. Deuxièmement, alors que l'article 1.1 a) 1) iii) indique un seul objet des achats des pouvoirs publics, à savoir des biens, l'article 1.1 a) 1) i) ne précise pas l'objet particulier d'un transfert direct de fonds par les pouvoirs publics (lorsque cela implique un échange de droits et d'obligations).
À notre avis, le fait que l'article 1.1 a) 1) iii) indique spécifiquement les "biens" comme étant les objets que des pouvoirs publics achèteront est significatif et révèle l'intention des rédacteurs d'axer l'alinéa pertinent de cette disposition sur cette seule forme de contribution financière. Il est difficile d'imaginer que les rédacteurs aient expressément fait référence à des "achats de biens" à l'article 1.1 a) 1) iii) de l'Accord SMC avec l'intention que ces transactions soient aussi dûment visées par l'article 1.1 a) 1) i) en tant que "transferts directs de fonds". À cet égard, nous faisons observer que les deux seuls exemples de "transfert direct de fonds" impliquant des droits et obligations réciproques indiqués à l'article 1.1 a) 1) i) sont les "prêts" et les "participation[s] au capital social". Les "achats de biens" par les pouvoirs publics auraient pu aisément être ajoutés à ces exemples si les rédacteurs avaient estimé qu'ils devaient aussi être considérés comme relevant de l'article 1.1 a) 1) i) de l'Accord SMC, étant donné surtout qu'ils sont explicitement mentionnés à l'article 1.1 a) 1) iii) de l'Accord SMC.
De plus, constater que les mesures contestées peuvent être qualifiées juridiquement de "transferts directs de fonds" serait, à notre avis, contraire au principe d'interprétation des traités dit de l'effet utile, qui veut qu'un interprète s'abstienne d'adopter "une interprétation qui aurait pour résultat de rendre redondants ou inutiles des clauses ou des paragraphes entiers d'un traité". Nous ne voyons aucun moyen d'interpréter l'article 1.1 a) 1) i) et iii) d'une manière qui nous permette de conclure sans déroger à ce principe que les "achats de biens" par les pouvoirs publics pourraient aussi être qualifiés juridiquement de "transferts directs de fonds". Bien que nous reconnaissions qu'un moyen de lire les deux dispositions conjointement serait de limiter les types d'achat visés par l'article 1.1 a) 1) iii) aux seuls achats effectués par le biais d'un paiement qui ne soit pas monétaire par nature, nous ne trouvons rien qui étaye une interprétation aussi restrictive du sens ordinaire du mot "achat" dans le libellé de l'article 1.1 a) 1) iii) ou dans son contexte immédiat; et, d'ailleurs, les plaignants n'ont avancé aucun élément en ce sens.
Enfin, les plaignants allèguent que leur point de vue est étayé par l'observation suivante faite par l'Organe d'appel dans une note de bas de page dans l'affaire ÉtatsUnis Aéronefs civils gros porteurs (2ème plainte): "La structure de [l'article 1.1 a) 1)] n'exclut pas expressément qu'une transaction puisse être visée par plus d'un alinéa. Par exemple, les alinéas ne sont pas reliés par le mot "ou"." Il est clair que le contenu de cette note de bas de page n'équivaut pas à une constatation selon laquelle des transactions dûment qualifiées d'"achats de biens" peuvent aussi constituer des "transferts directs de fonds". Sur ce point spécifique, l'Organe d'appel n'est arrivé à aucune conclusion définitive. Par conséquent, bien que nous puissions voir qu'il est peut-être possible de qualifier différents aspects de la même mesure comme étant différents types de "contribution financière" (par exemple, un programme gouvernemental comportant des prêts et des achats de biens), nous ne pensons pas que les règles coutumières d'interprétation du droit international public nous autorisent à admettre l'interprétation avancée par les plaignants.
Ayant constaté que les mesures contestées devraient être qualifiées juridiquement d'"achats de biens par les pouvoirs publics" et rejetant par conséquent l'idée qu'elles équivalent à des "transferts directs de fonds", nous constatons en outre qu'elles ne peuvent pas être des "transferts directs potentiels de fonds". De même, dans la mesure où le Japon et l'Union européenne peuvent avoir allégué que les mesures contestées pouvaient être qualifiées juridiquement de forme de "contribution financière" impliquant de la part des pouvoirs publics l'action de charger ou d'ordonner au sens de l'article 1.1 a) 1) iv) de l'Accord SMC, nous rejetons aussi cet argument.
Les mesures contestées en tant que forme de soutien des revenus ou des prix
Les deux plaignants en l'espèce ont avancé des arguments essentiellement parallèles axés sur le marché de gros de l'électricité pour étayer leurs affirmations concernant l'existence d'un "avantage", indépendamment de la question de savoir si les mesures contestées sont qualifiées juridiquement au titre de l'article 1.1 a) ou de l'article 1.1 a) 2) de l'Accord SMC. Dans la section qui suit, la majorité du Groupe spécial rejette la totalité des arguments des plaignants concernant l'existence d'un "avantage" tels qu'ils se rapportent à l'article 1.1 a) 1) iii). Il s'ensuit que les allégations de subventions formulées par les plaignants doivent aussi être jugées sans fondement indépendamment de la question de savoir si la majorité du Groupe spécial souscrit aux affirmations des plaignants selon lesquelles le programme TRG ainsi que les contrats TRG et microTRG constituent une forme de "soutien des revenus ou des prix" au sens de l'article 1.1 a) 2) de l'Accord SMC. Autrement dit, les arguments que les plaignants ont avancés à l'appui de leurs allégations concernant la mesure dans laquelle les mesures contestées confèrent un "avantage" lorsqu'elles sont qualifiées de "soutien des revenus ou des prix" au sens de l'article 1.1 a) 2) de l'Accord SMC, sont essentiellement les mêmes que ceux que la majorité du Groupe spécial a examinés et rejetés dans la section suivante des présents rapports. De ce fait, nous ne pensons pas qu'il soit nécessaire, pour nous prononcer de façon satisfaisante sur les allégations de subventions formulées par les plaignants, de décider aussi si le programme TRG ainsi que les contrats TRG et microTRG équivalent à un "soutien des revenus ou des prix" selon les termes de l'article 1.1 a) 2) de l'Accord SMC. Par conséquent, pour des raisons d'économie jurisprudentielle, nous ne formulons pas de constatation en ce qui concerne les allégations des plaignants selon lesquelles les mesures contestées peuvent être qualifiées juridiquement de "soutien des revenus ou des prix" au regard de l'article 1.1 a) 2) de l'Accord SMC.
Question de savoir si les mesures contestées confèrent un "avantage" au sens de l'article 1.1 b) de l'Accord SMC
Arguments des parties
Japon
Rappelant que l'Organe d'appel et des groupes spéciaux de l'OMC ont constamment constaté qu'une "contribution financière" conférait un "avantage" lorsqu'elle était accordée à des conditions qui étaient meilleures que celles que le bénéficiaire pouvait obtenir sur le marché pertinent, le Japon affirme que les mesures en cause confèrent un avantage au sens de l'article 1.1 b) de l'Accord SMC pour deux raisons principales.
Premièrement, selon le Japon, les mesures contestées confèrent un avantage parce qu'elles garantissent que les producteurs TRG et microTRG percevront un prix pour l'électricité qu'ils produisent qui dépasse le prix de l'électricité sur les marchés de gros et/ou de détail en Ontario, ou, à titre subsidiaire, dans l'une quelconque des quatre juridictions extérieures à l'Ontario ("juridictions hors province"). Pour étayer son opinion selon laquelle les producteur TRG et microTRG perçoivent une rémunération supérieure au prix de l'électricité sur le marché de gros, le Japon avance sept points de repère pour le prix de gros de l'électricité en tant que "produit". Le premier point de repère proposé est ce qui, d'après le Japon est la moyenne pondérée effective du prix de gros de l'électricité en Ontario en 2010, à savoir le PHEO moyen pondéré. Les deuxième et troisième points de repère proposés par le Japon sont le "tarif de gros" moyen pondéré en 2010 pour les producteurs autres que les producteurs TRG et les producteurs relevant du programme POSER, et la "portion correspondant au produit "du prix payé par les consommateurs de détail conformément à la grille tarifaire réglementée (la "GTR") en 2010. Les quatre autres points de repère pour le prix de gros de l'électricité avancés par le Japon représentent, d'après les allégations, les prix de gros moyens en 2010 sur les marchés déréglementés/concurrentiels en Alberta, à New York, en NouvelleAngleterre et dans les États du centre du littoral de l'Atlantique. Le Japon affirme que le Groupe spécial peut utiliser ces points de repère hors province s'il détermine que les points de repère en Ontario pour le prix de l'électricité sont faussés d'une manière quelconque. Enfin, le Japon fait valoir que les prix GTR qu'il a indiqués peuvent aussi servir de point de repère pour évaluer si les mesures contestées confèrent un avantage car, selon lui, ils établissent un plafond pour le montant que les consommateurs de l'Ontario seront disposés à payer pour l'électricité. Selon lui, aucun producteur d'électricité en Ontario ne devrait escompter percevoir un tarif supérieur au prix payé par les consommateurs de détail dans la portion de leur facture correspondant au produit. Par conséquent, dans la mesure où les producteurs TRG et microTRG perçoivent des prix pour l'électricité fournie qui sont supérieurs aux prix GTR, le Japon déclare que les mesures contestées doivent conférer un avantage.
Le deuxième argument que le Japon formule pour étayer ses allégations relatives à l'avantage est fondé sur l'historique du marché de l'électricité en Ontario, et sur la conception et la structure objectives du programme TRG. En particulier, le Japon déclare que l'historique du marché de l'électricité en Ontario démontre que la province a établi sa structure de marché actuelle, y compris l'OEO et en définitive le programme TRG, parce que le marché libéralisé qui fonctionnait en 2002 n'avait pas permis d'obtenir un approvisionnement en électricité suffisant, en particulier de sources renouvelables, pour répondre aux besoins de la province. Selon lui, les pouvoirs publics de l'Ontario ont décidé d'internaliser les externalités positives de l'énergie renouvelable en garantissant des paiements qui couvraient les coûts de production des producteurs TRG et microTRG et leur procuraient des bénéfices raisonnables sur une période de 20 ans. Le Japon affirme que ces paiements n'auraient pas pu être obtenus autrement par les producteurs d'électricité renouvelable parce que le marché de gros de l'électricité qui existerait en l'absence du programme TRG les aurait exposés non seulement à des prix plus bas, mais aussi à d'autres modalités et conditions contractuelles moins avantageuses. Par conséquent, il fait valoir que l'historique de l'électricité en Ontario ainsi que la conception et la structure objectives du programme TRG montrent qu'en l'absence du programme TRG, les producteurs TRG et microTRG ne seraient pas en mesure d'opérer sur le marché de gros de l'électricité aujourd'hui.
En réponse à l'affirmation du Canada selon laquelle le point de repère du marché approprié devrait être un prix qui reflète les coûts plus élevés de la production d'électricité renouvelable, le Japon fait valoir que le Canada n'a pas établi l'existence effective d'un marché distinct pour l'électricité renouvelable en Ontario, et que l'affirmation du Canada doit donc être rejetée. Au contraire, il souligne qu'il n'y a pas de marché distinct en ce sens parce que l'électricité est un produit, et que pour les consommateurs en Ontario, une unité d'électricité est indiscernable d'une autre. De plus, il note que le programme TRG ne donne pas aux consommateurs la possibilité de choisir une source renouvelable pour l'électricité qu'ils utilisent, et de payer un prix plus élevé pour cette électricité. En fait, selon le Japon, les prix plus élevés qui sont dus aux producteurs TRG sont répartis entre tous les consommateurs par le biais de l'ajustement global pour établir un prix unique payé par les consommateurs pour l'électricité produite au moyen de toutes les technologies de production.
Enfin, le Japon appelle l'attention du Groupe spécial sur la distinction entre: i) les prix réglementés qui couvrent les coûts de production plus un bénéfice raisonnable; et ii) les prix subventionnés qui couvrent les coûts de production plus un bénéfice raisonnable. Il affirme que dans un environnement de marché, le producteur d'électricité le plus efficient (par exemple en raison d'économies d'échelle) devrait être en mesure de vendre son électricité à un prix qui couvre ses coûts de production plus un bénéfice raisonnable, et devrait être le producteur dominant. Selon lui, le marché peut même admettre que ce producteur pratique un prix plus élevé, mais celuici ne peut pas être autorisé à vendre à un prix plus élevé en vertu d'un règlement des pouvoirs publics. Le Japon fait valoir que, par contre, dans un environnement de marché, des producteurs moins rentables, comme les producteurs d'énergie renouvelable, seraient incapables de survivre à la concurrence du producteur dominant. Il affirme que pour permettre à ces producteurs moins rentables de survivre sur le marché en dépit de leur rentabilité moindre, les pouvoirs publics doivent les subventionner, ce qui est, selon lui, précisément ce que le programme TRG fait en Ontario.
Union européenne
Comme le Japon, l'Union européenne présente deux principaux arguments pour étayer ses allégations relatives à l'avantage. Premièrement, faisant fond sur les mêmes points de repère du marché pour le prix de gros de l'électricité que ceux du Japon, elle affirme que les mesures contestées confèrent un avantage parce qu'elles garantissent que les producteurs TRG et microTRG percevront un prix pour l'électricité qu'ils produisent qui est supérieur au prix de l'électricité sur le marché de gros de l'électricité en Ontario, ou à titre subsidiaire dans l'une quelconque des quatre juridictions hors province auxquelles le Japon se réfère. Deuxièmement, elle fait valoir que la nature intrinsèque du programme TRG démontre l'existence d'un avantage parce qu'elle montre que le programme est conçu pour faciliter les investissements privés dans de nouvelles opérations de production d'énergie renouvelable que le marché de gros en Ontario est incapable d'attirer. À cet égard, l'Union européenne signale deux caractéristiques principales du programme TRG: i) le prix dont il est allégué qu'il est supérieur à celui du marché pour l'électricité produite par les producteurs TRG; et ii) la période de 20 ans durant laquelle ce prix dont il est allégué qu'il est supérieur à celui du marché (y compris des conditions "généreuses" de progressivité des prix à des intervalles différents) est garanti. Selon elle, ni l'une ni l'autre de ces caractéristiques ne bénéficieraient à ces mêmes producteurs d'électricité renouvelable s'ils devaient opérer sur le marché de gros de l'électricité en Ontario. Par conséquent, l'Union européenne affirme qu'en l'absence du programme TRG, les producteurs TRG n'auraient pas été en mesure de participer au marché de gros de l'électricité en Ontario.
L'Union européenne rejette l'argument du Canada selon lequel le point de repère du marché approprié devrait être un prix qui reflète les coûts plus élevés de la production d'électricité renouvelable. Comme le Japon, elle souligne que l'électricité est un produit, et qu'indépendamment de la question de savoir si elle est produite à partir d'une source d'énergie renouvelable ou non renouvelable, elle est physiquement semblable à tous égards et parfaitement substituable. Par ailleurs, l'Union européenne fait observer que les prix de l'électricité payés par les consommateurs en Ontario ne font pas de distinction entre les différentes technologies de production. Par conséquent, selon elle, dans le contexte des présents différends, il peut y avoir un seul marché de produit pertinent aux fins de l'analyse de l'avantage le marché de gros en Ontario pour l'électricité produite à partir de toutes les sources d'énergie (c'estàdire renouvelable et non renouvelable).
Si le Groupe spécial devait décider que le point de repère pertinent du marché devrait prendre en compte l'existence d'une distinction entre l'électricité produite à partir de sources d'énergie renouvelables et celle qui l'est à partir de sources d'énergie non renouvelables, l'Union européenne estime que le Groupe spécial pourrait également déterminer l'existence d'un avantage sur la base des différents prix qui sont garantis aux producteurs TRG. À cet égard, elle note que le barème de prix TRG montre que les prix offerts aux producteurs qui utilisent, par exemple, l'énergie hydraulique, la biomasse ou le biogaz sont moins élevés que les prix offerts aux producteurs d'énergie éolienne et d'énergie solaire photovoltaïque. Par conséquent, même à supposer qu'il existe un marché distinct pour l'électricité produite à partir de sources d'énergie renouvelables, les prix plus élevés payés aux producteurs qui utilisent les technologies éolienne et solaire photovoltaïque par rapport à d'autres technologies "propres" dans le cadre du programme TRG démontrent que les mesures contestées confèrent un avantage à ces producteurs.
Enfin, l'Union européenne affirme que même si, comme le Canada le fait valoir, le coût de la production d'électricité éolienne et solaire était un point de repère approprié pour l'analyse de l'avantage par le Groupe spécial, le programme TRG n'en conférerait pas moins un avantage parce qu'il offre des prix normalisés à tous les producteurs, quels que soient leurs coûts de production effectifs. Selon elle, le fait que l'emplacement d'une installation de production utilisant l'énergie solaire ou éolienne aura un effet sur sa productivité implique que les installations bien situées auront des coûts de production globaux relativement plus bas étant donné que les dépenses d'investissement entre différentes installations seront très semblables. Cela veut donc dire que les prix types appliqués dans le cadre du programme TRG dépasseront inévitablement les coûts de production des producteurs dont les installations sont bien situées et, pour cette raison, conféreront un avantage à ces producteurs. À cet égard, l'Union européenne rappelle que le prédécesseur du programme TRG (le programme POSER) fonctionnait sur la base des meilleurs prix offerts par les producteurs par le biais d'un processus d'appel d'offres. Par conséquent, elle affirme qu'il est possible pour l'Ontario d'obtenir de l'électricité produite à partir de sources d'énergie renouvelables à un coût moindre par rapport à ce qui est garanti dans le cadre du programme TRG.
Canada
Le Canada fait valoir que les plaignants n'ont pas établi que les mesures contestées conféraient un avantage parce que leurs points de repère proposés pour le prix de l'électricité ne prennent pas en compte la condition fondamentale à la base de l'achat d'électricité par les pouvoirs publics de l'Ontario dans le cadre du programme TRG, à savoir que l'électricité achetée est produite à partir de sources d'énergie renouvelables. Selon lui, le point de repère approprié pour le prix de l'électricité aux fins de l'analyse de l'avantage par le Groupe spécial doit provenir du "marché" de l'électricité produite par les technologies éolienne et solaire photovoltaïque, pour tenir compte du fait que ce sont les pouvoirs publics de l'Ontario (et non le consommateur final) qui sont l'acheteur de l'électricité fournie dans le cadre du programme TRG. Le Canada dit que ce point de repère peut provenir, en premier lieu, des prix payés en Ontario par les acheteurs privés d'électricité produite par les technologies éolienne et solaire photovoltaïque. Or, à son avis, les plaignants n'ont pas présenté de points de repère de ce type, ni aucun élément de substitution fondé, par exemple, sur les coûts construits de la production d'électricité par les technologies éolienne et solaire photovoltaïque ou sur des prix hors province appropriés de l'électricité, ajustés pour tenir compte des conditions existantes en Ontario.
Le Canada souligne qu'il serait inapproprié d'utiliser un point de repère pour le prix de l'électricité qui reflète un seul prix pour le produit électricité mélangée ou combinée, comme le PHEO, parce qu'il n'y a pas de marché unique pour cette électricité en Ontario et que les différentes technologies de production ne se font pas concurrence. À cet égard, le Canada affirme qu'en raison de l'éventail de facteurs qui doivent être pris en considération pour assurer un approvisionnement fiable et propre en électricité en Ontario, les divers structures de coûts et attributs intrinsèques des différentes technologies de production qui sont nécessaires pour atteindre cet objectif doivent être pris en compte et reflétés en définitive dans des prix différenciés. Il explique que, pour l'essentiel, les pouvoirs publics de l'Ontario le font en appliquant des prix réglementés et des prix contractuels qui sont plus élevés que le PHEO. Selon le Canada, cette approche visant à assurer un approvisionnement en électricité suffisant reconnaît les limites des marchés de gros dans le monde pour ce qui est d'offrir des incitations adéquates en faveur de nouvelles opérations de production. Ce dilemme, appelé le problème des "fonds manquants", se pose dans les réseaux d'électricité dans lesquels les prix de gros ne procurent pas une rémunération adéquate pour financer les coûts fixes des producteurs ou les dépenses d'investissement totales des nouveaux producteurs, de sorte que les investisseurs ne décideront pas de faire leur entrée sur le marché.
Outre qu'il critique les points de repère proposés par les plaignants pour le prix de l'électricité au motif qu'ils représentent un prix pour le produit électricité mélangée ou combinée qui ne reflète pas la nature des contributions financières contestées et la réalité des "fonds manquants" des marchés de gros de l'électricité en Ontario et dans d'autres juridictions, le Canada rejette la qualification par les plaignants du marché de gros de l'électricité administré par la SIERE comme étant un marché "concurrentiel". Selon lui, le mécanisme d'équilibre du marché qui produit le PHEO est simplement un outil créé par les pouvoirs publics de l'Ontario pour aider la SIERE à prendre les décisions de contrôlecommande afin d'équilibrer l'offre et la demande physiques d'électricité. Le Canada affirme que la plupart des producteurs participent à ce mécanisme en offrant de l'électricité à des prix qui ne couvrent pas leurs coûts de production et n'assurent aucun rendement. Ces producteurs ne présentent pas d'offres de prix et de volume sur la base de considérations commerciales normales, mais pour faire en sorte que leur production d'électricité soit acceptée par la SIERE afin de percevoir le prix réglementé ou contractuel pertinent. Par conséquent, selon le Canada, le PHEO ne reflète pas les coûts et d'autres conditions d'exploitation auxquels la plupart des producteurs d'électricité en Ontario font face. Il signale en outre que les producteurs TRG ne présentent pas de soumissions dans le cadre du mécanisme d'équilibre du marché de la SIERE.
Le Canada oppose le marché administré par la SIERE qui existe aujourd'hui au marché de gros libéralisé de l'électricité qui existait en Ontario entre mai et novembre 2002. Il explique que, alors que ce dernier fonctionnait comme un "lieu" où les acheteurs et les vendeurs se rencontraient pour échanger de l'électricité à un prix résultant de l'équilibre entre l'offre et la demande, le marché administré par la SIERE qui existe aujourd'hui ne fixe pas le prix perçu par la grande majorité des producteurs représentant 92% de la capacité de production en Ontario. Il fait aussi observer que les installations qui perçoivent aujourd'hui uniquement le PHEO sont les centrales hydroélectriques et au charbon plus anciennes et appartenant à l'État dont les pouvoirs publics de l'Ontario ont décidé qu'elles n'avaient pas besoin de prix contractuels ou réglementés plus élevés car leurs dépenses d'investissement étaient largement amorties et (dans le cas des installations au charbon) leur démantèlement imminent.
Enfin, le Canada conteste également l'idée qu'en l'absence du programme TRG, les producteurs TRG en seraient réduits à devoir subsister sur la base du PHEO. Selon lui, cette hypothèse est incorrecte parce que "selon toute probabilité", un producteur potentiel d'électricité renouvelable s'adresserait aux pouvoirs publics de l'Ontario par l'intermédiaire de l'OEO et essaierait de négocier un contrat pour vendre de l'électricité à des prix tenant compte des conditions du marché existantes, y compris ses coûts de production et les besoins d'approvisionnement des pouvoirs publics.
Arguments des tierces parties
Australie
De l'avis de l'Australie, le marché pertinent dans les présents différends, aux fins de l'analyse de l'avantage, est le marché de l'électricité. Dans son analyse de l'avantage, le Canada met essentiellement l'accent sur les conditions de fourniture d'énergie renouvelable. Toutefois, l'Australie fait valoir que le Groupe spécial devrait aussi examiner le côté demande du marché de l'électricité lorsqu'il examine l'avantage, notant que les consommateurs d'électricité en Ontario ne font pas et ne peuvent pas faire de distinction entre les sources d'électricité renouvelables et non renouvelables. Par ailleurs, elle ne pense pas que la différence de coûts de production entre les différents types d'énergie exclue une analyse de l'avantage d'après le prix du marché de l'électricité. À son avis, il existe deux façons possibles pour les contrats TRG de conférer un avantage aux producteurs TRG. Premièrement, le soutien des pouvoirs publics crée un acheteur d'énergie renouvelable qui n'existerait pas autrement. Deuxièmement, les producteurs TRG perçoivent pour leur produit un prix plus élevé que celui qui est applicable par ailleurs sur le marché. S'agissant de la seconde option, l'Australie estime que le PHEO utilisé par les plaignants est un point de comparaison approprié pour la détermination de l'existence d'un avantage.
Brésil
Le Brésil estime que le point de repère approprié dans les présents différends devrait être évalué à la lumière du rapport de l'Organe d'appel CE et certains États membres Aéronefs civils gros porteurs. Il fait valoir que le point de repère approprié devrait prendre en compte tant le côté offre que le côté demande du marché de l'énergie, et qu'il ne peut donc pas se fonder uniquement sur les prix auxquels les producteurs de certains types sont disposés à vendre ou les prix établis par les pouvoirs publics. De plus, le Brésil soutient que les prix du marché de gros non réglementés dans un secteur stratégique d'une économie ne peuvent pas servir de base pour ce point de repère.
Chine
La Chine fait valoir que l'examen de la question de savoir si un avantage a été conféré ne dépend pas de la "proportion de bénéficiaires non subventionnés" ou du coût de production du bénéficiaire d'une subvention. S'agissant de la proportion de bénéficiaires non subventionnés, elle estime que le Canada n'a pas expliqué en détail i) pourquoi le marché de l'électricité en Ontario était faussé par la présence des pouvoirs publics de l'Ontario en tant qu'acheteur "prédominant", et ii) d'autres facteurs qui pouvaient influer sur l'évaluation d'un point de repère approprié. Par ailleurs, elle soutient que le coût de production n'est pas la base appropriée pour déterminer le prix servant de point de repère. Elle ne voit pas pourquoi le PHEO n'est pas un point de repère approprié, étant donné que l'électricité provenant d'une énergie renouvelable et celle qui provient d'autres formes d'énergie sont semblables et comparables.
Union européenne (dans l'affaire DS412)
En tant que tierce partie dans l'affaire DS412, l'Union européenne soutient que le programme TRG entraînera dans la plupart des cas un avantage pour les producteurs TRG en raison de la différence entre les prix du marché et les prix garantis. À son avis, l'évaluation de l'avantage devrait être axée sur le point de repère du marché pertinent au moment où la contribution financière est accordée au bénéficiaire.
Corée
La Corée note que la sélection d'un "prix du marché" pour l'analyse de l'avantage exige parfois une analyse complexe qui peut comporter un examen des rendements sur une période plus longue. Compte tenu du fait que les individus ont des horizons temporels différents, des participants au marché rationnels peuvent attribuer des poids différents aux conséquences à court terme et à long terme d'une transaction et donc évaluer très différemment le rendement global. Elle rappelle qu'il est courant que des entreprises visant à maximiser les bénéfices acceptent une perte à court terme pour obtenir un plus grand bénéfice à long terme. Dans cette perspective, il n'est pas simple de choisir un point de repère approprié lorsque, comme dans les présents différends, interviennent des considérations commerciales et de politique générale à long terme complexes ainsi que des investissements avec de longs délais de récupération. Par conséquent, la Corée estime qu'un instantané pris à un moment isolé ne permet pas nécessairement une comparaison fiable qui prenne en compte la situation réelle du marché, comme le prescrit l'article 14 de l'Accord SMC.
Royaume d'Arabie saoudite
L'Arabie saoudite estime que conformément aux règles de l'OMC, le marché intérieur constitue le point de repère le plus approprié pour déterminer l'existence et l'importance de l'avantage conféré par une subvention. Selon elle, il est généralement inapproprié de recourir à des points de repère externes, comme les prix pratiqués sur les marchés internationaux ou dans des pays tiers. L'Arabie saoudite soutient qu'un groupe spécial ne peut pas utiliser des points de repère externes pour mesurer le montant d'un "avantage", à moins d'avoir établi que les prix pratiqués dans le secteur privé du pays de fourniture étaient faussés, suivant la définition donnée par l'Organe d'appel dans l'affaire ÉtatsUnis Bois de construction résineux IV.
Évaluation par le Groupe spécial
Introduction
En guise d'introduction, nous notons que même si les arguments des plaignants concernant l'avantage ont principalement pour but d'étayer leurs opinions selon lesquelles les mesures contestées, lorsqu'elles sont qualifiées de transferts directs de fonds ou de transferts directs potentiels de fonds aux termes de l'article 1.1 a) 1) i) de l'Accord SMC, et/ou de soutien des revenus ou des prix au sens de l'article 1.1 a) 2), confèrent un avantage, nous croyons comprendre qu'ils ont chacun affirmé que ces mêmes arguments étaient tout aussi pertinents et applicables pour toute analyse à effectuer pour évaluer si les mesures contestées, lorsqu'elles étaient qualifiées d'achats de biens par les pouvoirs publics, conféraient un avantage. À cet égard, nous rappelons que les deux plaignants ont l'un et l'autre souligné que si les mesures contestées devaient être qualifiées d'achats de biens par les pouvoirs publics, cela serait compatible avec leurs opinions selon lesquelles ces mesures équivalaient à des contributions financières. Par conséquent, bien qu'elles aient été présentées principalement pour étayer une autre argumentation concernant le subventionnement, nous ne voyons pas d'obstacle juridique à l'évaluation du bienfondé de ces affirmations afin d'établir si les plaignants ont démontré que les mesures contestées équivalaient à des subventions lorsqu'elles étaient qualifiées d'"achats de biens par les pouvoirs publics". À cette fin, nous passons maintenant à l'examen des arguments des parties en rappelant tout d'abord le critère juridique pertinent pour la détermination de l'existence d'un "avantage" aux termes de l'article 1.1 b) de l'Accord SMC. Nous examinerons ensuite les assertions spécifiques des parties concernant la manière dont le programme TRG et les contrats TRG et microTRG confèrent (ou ne confèrent pas) un "avantage" à la lumière du critère juridique pertinent, en accordant une attention particulière à la mesure dans laquelle le marché de gros de l'électricité en Ontario devrait être l'élément central approprié de l'analyse de l'avantage. Enfin, dans la dernière partie de notre évaluation, nous exposons nos conclusions concernant le bienfondé des communications des plaignants à la lumière de nos constatations concernant l'élément central pertinent de l'analyse de l'avantage.
Le critère juridique pour la détermination de l'existence d'un "avantage"
Une contribution financière confère un avantage ("benefit") à un bénéficiaire au sens de l'article 1.1 b) de l'Accord SMC lorsqu'elle constitue un avantage ("avantage") pour son bénéficiaire. Il est bien établi que, pour déterminer l'existence de cet avantage, il faut comparer la situation du bénéficiaire avec et sans la contribution financière, et que "le marché constitue une bonne base [pour effectuer cette] comparaison". L'article 14 d) de l'Accord SMC établit des lignes directrices pour le calcul du montant d'une subvention en ce qui concerne l'avantage lorsqu'il y a eu achat de biens par les pouvoirs publics aux fins d'enquêtes en matière de droits compensateurs. Bien qu'il ne vise pas à définir les circonstances dans lesquelles un achat de biens par les pouvoirs publics conférera un avantage dans des différends relevant de la Partie III de l'Accord SMC, l'article 14 d) constitue un contexte utile pour l'analyse qui est requise dans les présents différends. L'article 14 d) se lit comme suit:
[L]a fourniture de biens ou de services ou l'achat de biens par les pouvoirs publics ne sera pas considéré comme conférant un avantage, à moins que la fourniture ne s'effectue moyennant une rémunération moins qu'adéquate ou que l'achat ne s'effectue moyennant une rémunération plus qu'adéquate. L'adéquation de la rémunération sera déterminée par rapport aux conditions du marché existantes pour le bien ou service en question dans le pays de fourniture ou d'achat (y compris le prix, la qualité, la disponibilité, la qualité marchande, le transport et autres conditions d'achat ou de vente).

Tel qu'il est libellé, l'article 14 d) dispose qu'un achat de biens par les pouvoirs publics ne conférera pas un avantage à un bénéficiaire à moins d'être effectué moyennant "une rémunération plus qu'adéquate", et que l'adéquation de cette rémunération doit être évaluée par rapport aux "conditions du marché existantes" pour le bien en question dans le pays d'achat, y compris "le prix, la qualité, la disponibilité, la qualité marchande, le transport et autres conditions d'achat ou de vente". Par conséquent, dans le contexte des présents différends, l'article 14 d) donne à penser qu'une façon de démontrer que les mesures contestées confèrent un avantage est de montrer que la rémunération accordée aux producteurs TRG qui utilisent les technologies éolienne et solaire photovoltaïque pour produire l'électricité achetée par l'OEO est "plus qu'adéquate" par rapport à la rémunération que les mêmes producteurs recevraient sur le "marché" de l'électricité en Ontario, eu égard aux "conditions du marché existantes". Selon nous, le point de départ de cette analyse est l'identification du "marché" pertinent.
Dans l'affaire ÉtatsUnis Coton upland, l'Organe d'appel a défini un "marché" comme étant le "secteur de l'activité économique dans lequel des acheteurs et des vendeurs se rencontr[aient] et dans lequel les forces de l'offre et de la demande influen[çaient] les prix". De même, dans l'affaire CE et certains États membres Aéronefs civils gros porteurs, l'Organe d'appel a précisé que le "marché auquel l'Organe d'appel faisait référence dans l'affaire Canada Aéronefs correspond[ait] à un domaine dans lequel des biens et des services [étaient] échangés entre acheteurs et vendeurs consentants". Par ailleurs, il a expliqué ce qui suit:
Les conditions d'une transaction financière doivent être évaluées au regard des conditions qui résulteraient d'un échange libre de contraintes sur le marché pertinent. Le marché pertinent peut être plus ou moins développé; il peut être constitué d'un grand ou d'un petit nombre de participants Dans certains cas, le marché peut être plus rudimentaire. Dans d'autres cas, il peut être difficile de déterminer le marché pertinent et ses résultats. Mais ces contraintes en termes d'information ne modifient pas le cadre fondamental à partir duquel l'analyse devrait être effectuée Il n'y a qu'un seul critère le critère du marché

Dans le contexte spécifique de l'article 14 d), toutefois, le "marché" pertinent n'a pas besoin d'être un marché qui est "non faussé par l'intervention des pouvoirs publics" ou qui exclut les "situations dans lesquelles il y a intervention des pouvoirs publics". Il n'est pas nécessaire que le "marché" pertinent soit un marché "pur" qui soit exempt du moindre degré d'intervention des pouvoirs publics. Toutefois, dans des différends antérieurs relatifs à la fourniture de biens par les pouvoirs publics, il a été dit que lorsque le "rôle des pouvoirs publics dans la fourniture de la contribution financière [étaient] si prédominant qu'il détermin[ait] effectivement le prix auquel les fournisseurs privés vend[aient] les biens identiques ou semblables la comparaison envisagée par l'article 14 deviendrait tautologique". En d'autres termes, lorsque la participation des pouvoirs publics en tant que fournisseur d'un bien particulier sur un marché donné est telle qu'"il n'y a aucun moyen de savoir si le bénéficiaire est "mieux loti" qu'en l'absence de contribution financière", le marché qui est l'objet de l'intervention des pouvoirs publics ne peut pas servir de point de repère approprié aux fins de l'article 14 d). Nous ne voyons aucune raison pour laquelle les mêmes considérations ne devraient pas également s'appliquer aux situations comportant des achats de biens par les pouvoirs publics.
Par conséquent, selon notre interprétation de la jurisprudence pertinente, le "marché" par rapport auquel il convient d'évaluer si une contribution financière sous la forme d'un achat de biens par les pouvoirs publics confère un avantage n'a pas besoin d'être un marché qui est nécessairement "parfaitement concurrentiel" du point de vue de la théorie économique. Toutefois, il doit quand même s'agir d'un marché sur lequel s'exerce une concurrence effective, en ce sens que les prix du bien acheté doivent être établis par le jeu libre de contraintes de l'offre et de la demande, et non au moyen d'une intervention des pouvoirs publics d'un type qui rend "la comparaison envisagée à l'article 14 tautologique". Gardant ce critère juridique à l'esprit, nous passons à l'évaluation du bienfondé des arguments des parties.
Le marché de gros de l'électricité en tant qu'élément central pertinent de l'analyse de l'avantage
Fondamentalement, le premier et principal argument des plaignants concernant l'avantage est qu'en l'absence du programme TRG, un marché de gros concurrentiel de l'électricité en Ontario ne pourrait pas permettre aux producteurs TRG contestés de mener des opérations commercialement viables parce que les modalités et conditions, y compris les prix, qui seraient associées aux achats d'électricité privés sur ce marché exposeraient ces producteurs à des recettes nettement inférieures et à des risques commerciaux plus grands par rapport aux modalités et conditions associées à la participation au programme TRG. Pour étayer cet argument, les plaignants proposent un certain nombre de points de repère pour le prix de l'électricité sur le marché de gros concurrentiel, ou des valeurs supplétives pour ce point de repère, qui démontrent selon eux que le programme TRG assure une "rémunération plus qu'adéquate" pour les achats d'électricité effectués par l'OEO dans le cadre des contrats TRG et microTRG. Les plaignants mettent également l'accent sur les prix à long terme (20 ans) garantis qui sont offerts dans le cadre du programme TRG, faisant valoir qu'aucune condition semblable ne serait offerte par un acheteur d'électricité privé sur le marché pertinent. Par ailleurs, ils notent que l'un des principaux objectifs non contestés du programme TRG est d'encourager de nouveaux investissements dans des installations de production d'énergie renouvelable, faisant valoir que cela à lui seul démontre que les producteurs TRG pertinents ne seraient pas actifs sur le marché de gros de l'électricité en Ontario en l'absence du programme TRG.
Le Canada admet que "la plupart" des producteurs TRG contestés ne seraient pas en mesure de mener des opérations viables sur un marché de gros concurrentiel de l'électricité en Ontario. De fait, il signale que l'un des objectifs du programme TRG était d'encourager la construction de nouvelles installations de production d'énergie renouvelable qui n'auraient pas existé autrement. Toutefois, il rejette l'idée que cela démontre que les achats d'électricité effectués par l'OEO dans le cadre du programme TRG confèrent un avantage au sens de l'article 1.1 b) de l'Accord SMC. Le Canada explique que les achats d'électricité effectués par l'OEO, y compris auprès de producteurs d'énergie renouvelable dans le cadre du programme TRG, ont été motivés par l'incapacité du marché de gros de l'électricité en Ontario d'encourager l'investissement dans de nouvelles installations de production d'électricité nécessaires pour assurer un approvisionnement fiable et propre en électricité qui soit suffisant pour répondre aux besoins à long terme de la province (c'estàdire le problème des "fonds manquants"). Il souligne qu'en raison des coûts différents associés aux différentes technologies qui doivent être utilisées pour atteindre cet objectif, le point de repère le plus approprié pour l'analyse de l'avantage par le Groupe spécial en relation avec les contrats TRG et microTRG doit refléter ce qui est, à son avis, la condition fondamentale des achats d'électricité effectués par les pouvoirs publics de l'Ontario dans le cadre du programme TRG, à savoir que l'électricité doit être produite à partir de sources d'énergie renouvelables. Par conséquent, le Canada affirme que le point de comparaison du "marché" pertinent doit être le marché de l'électricité produite au moyen des technologies de production éolienne et solaire photovoltaïque.
Les différentes positions adoptées par les plaignants et le Canada au sujet de ce que devrait être le point de repère du "marché" approprié soulèvent un certain nombre de questions importantes ayant trait à la nature des marchés de gros concurrentiels de l'électricité et à l'opportunité d'utiliser un ou plusieurs des exemples allégués de ces marchés pour déterminer l'existence d'un avantage dans les présents différends. Nous passons maintenant à l'examen de ces questions, en commençant par le problème des "fonds manquants".
Paramètres économiques des marchés de l'électricité et problème des "fonds manquants"
Comme nous l'avons déjà expliqué, l'électricité a certaines propriétés spécifiques en comparaison avec d'autres types de produits. Elle est intangible et, à quelques exceptions limitées près, ne peut pas être stockée effectivement. Elle est aussi livrée aux consommateurs au moyen de réseaux de transport et de distribution qui peuvent ne pas fonctionner si la quantité demandée (appelée charge) est supérieure ou inférieure à la quantité fournie pour un laps de temps donné. Ces propriétés impliquent que l'électricité doit être produite au moment où elle est consommée, et que le flux d'électricité dans un réseau de transport ne peut pas être laissé au choix des participants au marché pris individuellement, mais doit être coordonné et contrôlé d'une manière centralisée. Les consommateurs, et par conséquent les pouvoirs publics, considèrent que l'électricité est un produit essentiel parce qu'un approvisionnement sûr, fiable et à long terme est nécessaire au bon fonctionnement de toutes les économies modernes. Le fait qu'il n'y a pas de proches substituts de l'électricité, conjuguée à l'absence de signaux de prix aisément observables du côté de la demande, implique que la demande d'électricité est pour l'essentiel insensible aux prix à court terme (c'estàdire qu'elle est relativement inélastique). Graphiquement, la courbe de la demande peut donc être représentée par une ligne (quasiment) verticale dans un diagramme offre/demande classique. Cette courbe se déplacera de gauche à droite puis dans l'autre sens au cours d'une heure, d'une journée, d'une semaine, d'un mois ou d'une année, car la charge demandée varie sou l'influence de facteurs autres que le prix. Ces facteurs comprennent la température, les heures du jour, le moment de l'année ainsi que la structure et les activités de l'économie. Les fluctuations saisonnières de la demande d'électricité en Ontario sont illustrées dans le diagramme suivant.

Diagramme 4: Fluctuations saisonnières de la demande d'électricité en Ontario

Il est généralement admis qu'il est souhaitable d'avoir un ensemble diversifié de technologies de production du côté de l'offre afin d'assurer l'existence d'un réseau d'électricité fiable et propre. En effet, comme nous l'avons expliqué ailleurs, le recours à un éventail de technologies de production est un impératif technique, économique et environnemental. Les technologies "classiques" peuvent être classées en ces catégories: production en charge de base (caractérisée par des coûts fixes élevés et des coûts marginaux faibles, par exemple, les centrales nucléaires), production en charge intermédiaire (coûts fixes et coûts marginaux modérés, par exemple les centrales à vapeur fonctionnant au pétrole ou au gaz) et production en charge de pointe (coûts fixes faibles et coûts marginaux élevés, par exemple, les turbines à gaz à cycle simple). Les installations en charge de base sont conçues pour fonctionner presque continuellement, fournissant de l'électricité pour répondre aux niveaux fondamentaux et soutenus de la demande pendant la plupart des heures de la journée et, surtout, pour garder le réseau "sous tension". Les installations en charge intermédiaire sont utilisées pour fournir de l'électricité pendant les périodes où la demande est supérieure aux niveaux minima fondamentaux sans toutefois atteindre son pic. Ces installations fonctionnent habituellement pendant la journée et le soir. Les installations en charge de pointe répondent à la demande lorsque celleci est très élevée, par exemple pendant les plus chaudes journées d'été, et certaines peuvent fonctionner seulement quelques heures par jour. La capacité des installations d'ajuster leur niveau de production rapidement, appelée capacité de production en charge commandée, est généralement la plus faible pour les installations en charge de base et la plus élevée pour les installations en charge de pointe. Bien que l'hydroélectricité soit habituellement classée comme puissance en charge de base, certains types d'installations hydroélectriques peuvent être en charge commandée. La production d'électricité au moyen des technologies éolienne et solaire photovoltaïque est variable ou intermittente, ce qui signifie que la puissance est produite uniquement à certains moments du jour et/ou de la nuit. Ces deux types d'installations ont généralement des dépenses d'investissement relativement élevées par MW d'énergie produite, mais ils n'ont guère ou pas de coûts variables. Pour remplacer une partie de la capacité de production qui sera perdue lorsque les installations fonctionnant au charbon en Ontario seront démantelées à la fin de 2014, l'approvisionnement diversifié de l'Ontario a été élargi pour inclure des technologies d'énergie renouvelable comme les technologies éolienne et solaire photovoltaïque. Il est prévu que ces technologies représenteront 11,5% de la capacité de production en Ontario d'ici 2030. La production diversifiée d'électricité qui existait en Ontario en 2010 et certaines caractéristiques sont présentées dans le tableau ciaprès.
Production diversifiée d'électricité en Ontario

Technologie de productionPart de la capacité installée en 2010Part approximative de la production projetée en 2010Type de capacitéDépenses d'investissement relativesCoût d'exploitation relatif par kWhCapacité relative de production en charge commandée Nucléaire31%52%Charge de baseÉlevéesBasFaibleHydroélectrique22% 19%Charge de base, charge de pointe, renouvelableÉlevéesBasFaible pour les barrages au fil de l'eau, élevée pour les bassins de retenueCharbon12%8%IntermédiaireMoyennesBasÉlevéeGaz et pétrole25%15%Charge de pointeBassesÉlevéÉlevéeÉolienne4%2%Intermittente, renouvelableTrès élevéesTrès basFaibleSolaire photovoltaïque0,3%*B*mHnHphÿuh^8Äh®¼mHnHu*h`,h®¼:OJPJQJmHnHtHuh^8Äh®¼0JxmHnHu$jh^8Äh®¼0JxUmHnHu*jùh^8Äh®¼0JxUmHnHulm°±²ÌÍÎÐÑÒÓÔÕñòóôöñåñÏ¼ñ¥ñpe¼¥¼ñåñO¼ñ*jíh^8ÄhDL"0JxUmHnHuh:{mHnHu)jph^8ÄhDL"UmHnHu#jh^8ÄhDL"UmHnHuh^8ÄhDL"mHnHu-h`,hDL"5;OJPJQJmHnHtHu$jh^8ÄhDL"0JxUmHnHu*jóh^8ÄhDL"0JxUmHnHuh^8ÄhDL"mHnHuh^8ÄhDL"0JxmHnHuö÷ !#$%&'(DEFGIJ®¯ÉêÜÎ¼Î§¼¼êÜ}ÜgÜQÜÎ¼Î*h`,hDL"5OJPJQJmHnHtHu*jçh^8ÄhDL"0JxUmHnHuh^8ÄhDL"mHnHu$jh^8ÄhDL"0JxUmHnHuh:{mHnHu)jjh^8ÄhDL"UmHnHu#jh^8ÄhDL"UmHnHuh^8ÄhDL"mHnHuh^8ÄhDL"0JxmHnHu*h`,hDL":OJPJQJmHnHtHuÉÊËÍÎÏÐÑÒîïðñóô*+,./0êØÍØº¤ºtº`RØR=ØÍØº)j^h^8ÄhDL"UmHnHuh^8ÄhDL"mHnHu'h`,hDL"OJPJQJmHnHtHu*jáh^8ÄhDL"0JxUmHnHuh^8ÄhDL"mHnHuh^8ÄhDL"0JxmHnHu*h`,hDL"5OJPJQJmHnHtHu$jh^8ÄhDL"0JxUmHnHuh:{mHnHu#jh^8ÄhDL"UmHnHu)jdh^8ÄhDL"UmHnHu0123OPQRTUefg¦§¨©«¬¿ÀÁÛëØÊ¾Ê¨ØÊëÊshØëØÊ¾ÊRØÊëÊ*jÕh^8ÄhDL"0JxUmHnHuh:{mHnHu)jXh^8ÄhDL"UmHnHu#jh^8ÄhDL"UmHnHuh^8ÄhDL"mHnHu*jÛh^8ÄhDL"0JxUmHnHuh^8ÄhDL"mHnHuh^8ÄhDL"0JxmHnHu$jh^8ÄhDL"0JxUmHnHu'h`,hDL"OJPJQJmHnHtHuÛÜÝßàáâãä012LMNPQRêØÍØº¦ºvº`RØR=ØÍØº)jLh^8ÄhDL"UmHnHuh^8ÄhDL"mHnHu*h`,hDL"5OJPJQJmHnHtHu*jÏh^8ÄhDL"0JxUmHnHuh^8ÄhDL"mHnHuh^8ÄhDL"0JxmHnHu'h`,hDL"OJPJQJmHnHtHu$jh^8ÄhDL"0JxUmHnHuh:{mHnHu#jh^8ÄhDL"UmHnHu)jRh^8ÄhDL"UmHnHuRSTUqrstvwª«¬®¯°±²³ÏÐÑÒÔÕåæçê×É½É§×ÉêÉrg×ê×É½ÉQ×ÉêÉ*jÃh^8ÄhDL"0JxUmHnHuh:{mHnHu)jFh^8ÄhDL"UmHnHu#jh^8ÄhDL"UmHnHuh^8ÄhDL"mHnHu*jÉh^8ÄhDL"0JxUmHnHuh^8ÄhDL"mHnHuh^8ÄhDL"0JxmHnHu$jh^8ÄhDL"0JxUmHnHu*h`,hDL"5OJPJQJmHnHtHu
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