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Introduction au droit ? Personnes ? Famille - Exercices corriges

Soit la victime a eu un comportement ayant les caractéristiques de la FM pour le gardien .... La liberté de pratiquer le commerce ou d'autres métiers est garantie, ...




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Introduction au droit  Personnes  Famille
CAPACITE 1ère année 2015-2016


PREMIERE PARTIE : INTRODUCTION AU DROIT

Le terme droit est traditionnellement présenté selon deux acceptions différentes.

’! Il peut d'abord être compris comme l'ensemble des règles qui régissent les rapports des personnes entre elles et dans la société. Ces règles sont sanctionnées par la puissance publique. Le droit entendu ainsi est général et impersonnel, il s'applique à tous sans distinction ’! il est donc objectif.

’! Mais la notion peut également être comprise comme l'ensemble des prérogatives accordées par le droit objectif aux individus. Par exple le droit de propriété, le droit au respect de la vie privée, le droit de voir son préjudice réparé... etc. Nous constatons d'ores et déjà que la notion se décline en de nombreux exemples : cette notion comprend en réalité une multitude de droits au pluriel. Si toute personne est susceptible de bénéficier de ces nombreux droits, elle n'en jouit pas forcément car ils ne sont pas tous dans son patrimoine. Ces prérogatives sont personnelles, individuelles On parle alors de droits subjectifs.

Ce sont ces deux notions qui seront présentées dans les deux titres de cette première partie.


TITRE I : LE DROIT OBJECTIF


CHAPITRE I : PRESENTATION GENERALE DE LA REGLE DE DROIT

Section 1 : Détermination de la règle de droit


§1) Une organisation générale des rapports humains

A) Les caractères général, impersonnel et abstrait de la règle

La règle de droit est générale et impersonnelle : elle s'applique à tout le monde de manière identique sur le territoire concerné. Elle ne peut donc porter sur un individu en particulier. Lorsqu'une loi vise une personne précisément il s'agit d'une décision (ou mesure individuelle) et non d'une règle de droit.
Elle est également abstraite car elle ne vise pas la situation précise d'une personne (telle chute provoquée dans telle circonstance) mais un ensemble de situations (les préjudices causés en général).

Ces caractères ne l'empêchent toutefois pas de régir des situations données (un accident, un dommage, le non respect d'un contrat) et des catégories de personnes (le salarié, le commerçant, le propriétaire). Mais la règle ne concerne pas nommément une personne ni une situation propre à une personne, contrairement aux décisions de justice. C'est d'ailleurs une des façons de distinguer la règle de la décision de justice, conformément à l'art. 5 du cciv qui interdit aux juges de créer des règles générales.

B) Le caractère extérieur de la règle de droit

Elle ne provient pas de la volonté individuelle. C'est un ordre donné à la personne par le groupe social. Cela n'interdit pas à la volonté d'intervenir dans l'élaboration de la règle notamment par le système de représentation dans une démocratie ou encore dans l'établissement progressif d'une règle coutumière.
La règle se distingue donc du contrat qui se construit sur la rencontre de volontés individuelles et qui va devenir la loi des parties (cf. art. 1134 al. 1er cciv : Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites).

C) La finalité sociale de la règle

La règle de droit a pour finalité de régler les comportements de la vie en société, d'assurer l'ordre et la sécurité : elle a donc une finalité sociale, celle de ne pas laisser les rapports humains à leurs propres règlements et leur propres sanctions (vengeances privées par exemple).
La règle tend également à la justice et à la paix sociale, à dire à l'équilibre dans les relations humaines, en attribuant à chacun ce qui lui est dû, la conception de la justice pouvant varier dans le temps, selon les idées politiques.


§2) Une organisation étatique et sanctionnée des rapports sociaux

A) Le caractère obligatoire de la règle de droit

Le caractère obligatoire de la règle est nécessaire pour régir les comportements sociaux. Sans caractère obligatoire, il y aurait une anarchie. Le droit commande donc quelque chose.
C'est ce qui le distingue des normes scientifiques qui décrivent une réalité (exple : dans l'affirmation «la cellule est composée d'un noyau », il n'y a pas de commandement. C'est une réalité constatée qui par sa permanence est érigée en règle.

Mais commander n'est pas toujours prescrire. Il faut donc distinguer le caractère obligatoire du caractère impératif de la règle. Il existe en effet des règles qui ne sont que supplétives.

Les règles impératives sont celles qui ne laissent pas d'autres choix au citoyen qui serait dans la situation visée par la règle. On les appelle en général des règles d'ordre public (OP). Par exemple les dispositions sur la protection du corps humain sont d'OP (art. 16-9 cciv). On ne peut y déroger par convention contraire.
Les règles supplétives sont celles qui laissent au citoyen une alternative. Si sa volonté est de faire autrement que ce qui est prévu dans la règle, il peut le prévoir (en général dans un contrat). Par exemple le citoyen peut signer lorsqu'il se marie, un contrat de mariage spécifique (par exple le régime de la communauté universelle) ou bien en l'absence de telle prévision être soumis au régime légal (le régime de la communauté réduite aux acquêts).

B) La sanction du non-respect de la règle

Si la règle n'est pas respectée, la personne qui l'enfreint pourra subir une sanction.
La définition « sanctionnée par l'Etat » ne signifie pas qu'il y ait toujours une peine précise prévue en cas de non respect de la règle. Mais cette sanction pourra être prévue textuellement ou prononcée par le juge selon plusieurs formes :

’! une exécution (forcée) en général ordonnée par un juge.

’! soit d'une réparation.
La réparation peut être une compensation pécuniaire du dommage subi. Il s'agira alors de dommages et intérêts (DI) alloués à la victime en cas de responsabilité reconnue.
La réparation peut être l'effacement matériel du non respect de la règle ou du dommage provoqué par ce non-respect : Le juge peut prévoir par exple la destruction d'une construction.
La réparation peut également consister en l'effacement d'un acte juridique qui n'a pas respecté la règle dans sa formation : c'est la nullité d'un acte.

’! soit d'une véritable punition : En matière pénale tout particulièrement. La peine pourra être une amende ou une confiscation de bien, de l'emprisonnement, une mesure de sureté.
La peine ainsi prononcée peut d'ailleurs se cumuler avec une réparation.
Cette troisième forme de sanction, plus que les deux premières peut jouer également un rôle préventif (plus ou moins important, cela étant discuté) la personne pouvant craindre la menace d'une peine et donc ne pas succomber à la tentation de non-respect de la règle.


Section 2 : Confrontation des systèmes normatifs.

§1) Droit morale et religion

A) Distinction et spécificité

Les règles de droit ne sont pas les seules à régir les comportements et situations humaines. D'autres système normatifs énoncent des règles : les religions, la morale, la politesse, les règles de jeu. etc. Comme les règles de droit elles peuvent être générales et abstraites voire assorties de sanctions.

Toutefois elles se distinguent des normes juridiques par leur source, leur finalité, leur fonctionnement et leur sanction.

Le système normatif de la religion
Il établit des règles en rapport avec une relation à Dieu (religion vient de religare qui signifie relier), une relation qui induit des comportements personnels et sociaux.
En droit français, la religion et le droit sont distincts. L'art. 1er de la Constitution affirme que « la France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances ».
La règle religieuse peut parfois être identique à la règle de droit mais ce n'est que ponctuellement (exemple : le décalogue et le droit pénal : ne pas tuer ou voler). Parfois, les deux systèmes entrent en conflit (exple : le divorce est interdit dans la religion catholique).
Contrairement à ce qui se produit pour la règle de droit, la violation de la règle religieuse ne sera pas sanctionnée par l'Etat (dans les pays qui n'ont pas de droit religieux). La sanction est de l'ordre de l'intime de la personne dans sa relation à Dieu, éventuellement à l'autorité religieuse.

Le système normatif de la morale
Il établit des règles en rapport avec la conscience, conscience qui est le plus souvent personnelle mais peut également être sociale. Elle est plus souvent sociale lorsqu'elle touche les mœurs, qui sont un aspect plus atténué et changeant de la morale, dans certains domaines notamment comme celui de la sexualité.
Comme pour la religion, la morale peut influencer la règle de droit mais la finalité de ce système normatif n'est pas social. Il est avant tout personnel, dans le perfectionnement de sa conscience.
Il pourra y donc y avoir contradiction entre les normes (jeu d'une prescription qui par l'effet du temps consolide des situations illicites et interdit la poursuite des auteurs d'infraction).

La sanction sera également de l'ordre de l'intime : remords, troubles psychologiques...etc. Elle ne sera pas imposée par l'Etat sauf si l'Etat a intégré la règle morale dans sa propre norme, auquel cas elle devient norme juridique. La sanction pourra toutefois indirectement être sociale dans la mesure ou le non-respect d'une règle morale peut conduire à une opprobre sociale.

Ces différences permettent de distinguer ces systèmes normatifs et de faire émerger la spécificité de la règle. Toutefois les nombreuses similitudes observées entre les règles rendent cette spécificité difficile à déterminer avec précision.
Il semblerait que le critère le plus déterminent soit la coercition étatique. En effet, il ne semble pas qu'il y ait véritablement de substance propre à la règle étatique et une norme morale ou religieuse peut se transformer en norme juridique si l'Etat l'intègre dans son système.
En réalité nous allons voir que la règle de droit intègre elle-même des normes d'origine religieuse ou morale. Elle n'est donc pas totalement distincte de ces normes. Pour autant le caractère coercitif est une indication de sa juridicité. Les autres systèmes normatifs ont également des sanctions mais lorsque ces sanctions peut être imposée par le juge ou l'administration, lorsque les représentants de l'Etat sont en mesure de la demander ou de la mettre en œuvre, elle est une règle de droit.

B) Existence d'une internormativité

Les différents systèmes ne sont pas forcément cloisonnés et nombre de règles juridiques actuelles sont inspirées des règles morales ou religieuse. C'est ce que l'on appelle l'internormativité.
Ces deux systèmes normatifs peuvent et ont influencé le droit français à de nombreux égards.
’! Par exple la norme religieuse catholique (le droit canon) a pendant longtemps été la règle appliquée à l'état des personnes et particulièrement les règles sur le mariage (indissolubilité du mariage, le divorce n'étant instauré qu'à la révolution puis limité dans ses causes avant d'être plus largement ouvert en 1975).
’! La norme morale est également une source normative : ppe de bonne foi dans l'exécution des contrats (art. 1134 al. 3 cciv), sanction du dol, impossible de demander le remboursement de l'exécution spontanée des obligations naturelles (art. 1235 al. 2 cciv qui interdit la répétition), voire obligation de respecter les engagements pris en fonction de ces obligations naturelles.
’! Influence des bonnes mSurs : sanction de l'exhibitionnisme, les contrats doivent respecter les bonnes mœurs (art 6 cciv). Les bonnes mœurs ont la particularité d'être sujettes à d'importantes évolutions dans la société.
Ex en jurisprudence : reconnaissance par la jurisprudence de la validité des donations faites une personne dans le cadre d'une relation adultérine (autrefois considérées comme nulle), validité d'un contrat de courtage matrimonial même si conclu par une personne mariée ...etc.

§2) Aperçu rapide des différents systèmes de droit

Si la règle de droit a des caractéristiques qui permettent de la distinguer des autres systèmes normatifs, elle comporte également des caractéristiques qui permettent de distinguer différents systèmes de droit. Tous les droits ne sont pas construits et organisés selon la même conception.

A) Les droits romano-germaniques

Les droits romano-germaniques sont directement inspirés du droit romain est à l'origine des droits romano-germaniques en ce qui concerne leur construction et leur mode de fonctionnement. Leur contenu également est un mélange de droit romain et de droit germanique. Les nombreux Etats rangés dans ce groupe (Etats du continent européen et d'Amérique du sud) ont des droits très divers mais ils sont caractérisés par une règle générale, le plus souvent écrite et codifiée et ayant vocation à s'appliquer à un ensemble de situations.
Le rôle du juge est limité. Il n'énonce pas la règle. Il doit se référer à la règle générale précédemment évoquée, l'apprécier et l'interpréter pour l'appliquer à des cas concrets.

B) Les droits de common law

Les droits de common law sont des droits d'origine jurisprudentielle. Ils concernent notamment l'Angleterre, l'Irlande et les Etats-Unis. Dans ce système ce n'est pas la loi qui va servir de fondement aux décisions du juge. Ce sont les juges qui déterminent des précédents qui serviront de référence pour traiter les cas suivants, en prenant également en compte les opinions dissidentes formulées par certains juges sur l'affaire en question. Les affaires seront donc traitées par examen des affaires précédentes en comparaison avec des faits similaires et les solutions précédemment apportées. Les décisions antérieures ont donc une autorité sur le règlement des litiges postérieurs.
Les pays de common law connaissent toutefois une évolution par une intervention de plus en plus importante de la législation.

C) Les droits socialistes

Essentiellement droits appliqués dans les pays attachés à l'ancienne URSS, issus du marxisme. Ils s'appuient essentiellement sur propriété collective des moyens de production, contraire à l'appropriation privée. La propriété des biens appartient à l'Etat, au parti etc.. L'objectif était dans un premier temps le fonctionnement d'une société socialiste pour aboutir à terme à la disparition du droit et de l'Etat et l'avènement de la société communiste.
Les pays concernés ont aujourd'hui retrouvé une économie de marché mais ont conservé les traces de ce mode de réflexion notamment sur le droit de propriété.

D) Les droits religieux

Ces droits sont un ensemble de normes tirées des prescriptions religieuses. Le droit appliqué aux personnes s'appuie donc sur ces prescriptions, soit dans certains domaines seulement (mariage divorce (application de la Thora, la loi juive en Israël) soit de manière très large (la Charia dans les Etats islamiques).


Section 3 : Les fondements de l'autorité du droit

Il s'agit ici de réfléchir sur ce qui est à la source de l'autorité de la règle de droit. Pourquoi s'y soumettre. On admet en général que la règle de droit est posée pour régir les comportements sociaux. Mais la façon de les régir ne sera pas la même selon l'objectif visé. Le droit régit-il pour régir sans autre finalité de celle de maintenir l'ordre ou la sécurité des personnes ? Régit-il pour tendre vers un idéal (la justice) une idéologie parfois dangereuse (nazisme) … etc. Toutes les règles sont-elles valables, indépendamment du but poursuivi ? La justice doit-elle être considérée en fonction de ce que la règle affirme (est juste ce qui est prévu par le droit) ou en fonction de considération plus élevée (par exemple, est juste ce qui permet d'attribuer à chacun ce qui lui est dû)?

§1) Confrontation des notions de droit, justice et équité

A) Règle de droit et justice

Le droit est très souvent lié à la notion de justice. Il est d'ailleurs symbolisé par une balance à deux plateaux pour manifester l'équilibre recherché dans les intérêts de chacun. Toutefois la notion de justice est susceptible de bien des acceptions et comporte une partie très subjective. Ce qui est juste pour les uns ne le sera pas forcément pour les autres.
Aristote a réalisé ainsi une distinction entre 2 types de justice : la justice commutative et la justice distributive.
’! La justice commutative consiste a considérer l'attribution à chacun de ce qui lui est dû, chacun étant l'égal de l'autre. Si une personne subit un dommage, elle aura droit à réparation. Si une personne paie pour un objet elle aura droit à cet objet...etc. La différence entre les personnes, leur qualité, leur richesse n'est pas prise en compte. La justice est considérée comme l'attribution à chacun de la même chose. Le droit s'en inspire quand il prévoit l'indemnisation du dommage causé (art. 1382 cciv par exemple).
’! La justice distributive est une justice qui prend en considération des critères particuliers pour attribuer à chacun sa part. Ces critères peuvent varier : mérite, travail, richesse, besoin, liberté, etc...
Le droit s'en inspire par exemple en matière de droit de la consommation qui impose aux professionnels certaines obligations pour protéger la partie la plus faible ou fragile, le consommateur.

Ainsi le droit peut tendre vers une certaine justice. Mais il s'en distingue d'abord parce qu'il intervient dans des domaines ou cette notion n'entre pas en jeu : par exemple les règles du code de la route, ou la rédaction des actes de l'état civil, la publicité foncière (en gn les règles techniques).
Ensuite parce que la gestion des rapports humains prend très souvent en compte des nécessités concrètes qui sont contraires à la notion de justice entendue comme un idéal d'équilibre (quelle justice quand en l'absence de preuve une personne ne peut faire établir son droit?).

Finalement le droit et la justice ne se rapprochent totalement que lorsque la justice est entendue comme ce qui attribué à quelqu'un conformément à ce que le droit prévoit : exple : si le droit prévoit une servitude de passage en cas d'enclave, la reconnaissance par le juge de ce droit voire la condamnation du propriétaire du fond servant si celui-ci y fait obstacle sera la obtenir justice.

B) Règle de droit et équité

Il existe des règles de droit prévoyant l'équité comme critère d'appréciation (exple : art. 700 CPC pour le paiement des frais de justice non compris dans les dépens; ou dans l'art. 1135 cciv qui prévoit l'équité comme critère de comportement parties au contrat dans leurs obligations respectives).
Mais ce sera le plus souvent au juge de considérer l'équité. La question qui pourra alors se poser est celle de savoir si le juge peut-il tenir compte de l'équité lorsqu'il applique le droit, notamment lorsqu'une application stricte du droit peut sembler inadaptée et conduire à des situations injustes ?
En principe le juge doit statuer conformément au règles de droit (art. 12 CPC). Mais certaines dispositions permettent de statuer en équité : exple l'art. 12 cpc prévoit la possibilité pour les parties de « conférer au juge mission de statuer comme amiable compositeur, sous réserve d'appel si elles n'y ont pas spécialement renoncé ».
Cela est également possible en matière d'arbitrage : art. 1478 cpc (clause d'amiable composition). Les juges ou les arbitres devront ainsi considérer l'équité avec la possibilité d'écarter la règle de droit normalement applicable dans l'analyse et la recherche d'une solution à l'affaire soumise.


§2) Les doctrines idéalistes et le droit naturel

Les partisans du droit naturel considèrent l'existence de règles immuables qui découlent de la nature de l'homme et non d'une convention humaine. Les lois humaines doivent pour être justes et bonnes se soumettre à ce droit naturel. Ce droit dépasse donc l'organisation sociale pour devenir universel.
Cette conception peut justifier que l'on ne se soumette pas à des lois qui ne respectent pas le droit naturel (résistance, désobéissance civile, insurrection). Mais elle est critiquée car l'idée d'un droit supérieur commun à l'humanité reste souvent vague dans la détermination de son contenu.
La conception de ce droit a évolué dans l'histoire

A) Le droit naturel classique

Particulièrement considéré dans l'Antiquité (Aristote et Cicéron) puis au Moyen-âge (St Thomas d'Aquin), le droit naturel est présenté comme un ensemble de lois permanentes et immuables que la nature dévoile. Cette loi naturelle est mise en relation avec la transcendance, avec Dieu qui est la source de l'ordre naturel. En observant la nature des choses, l'homme peut comprendre ce qui est juste. Les lois humaines doivent leur être conformes aux lois naturelles. Si les lois que l'homme crée s'écartent de cette justice, le correctif sera alors l'équité. C'est la capacité de raisonner de l'homme va lui permettre le discernement de ce qui est bon et juste.


B) Le droit naturel moderne

L'évolution va ensuite se faire dans le sens d'un effacement de la transcendance pour mettre l'accent sur l'homme, être sociable qui par sa raison va être la source de son droit. A la différence du droit naturel classique qui est compris par l'homme grâce à l'observation de la nature, le droit naturel moderne considère qu'il est le fruit ou le produit de la raison.

Ce travail de la raison a pour objet une permanente amélioration de la société dans laquelle l'homme vit, en raison du pacte social (Grotius et l'Ecole du droit naturel, Pufendorff). Le contrat social (Hobbes, Locke, Rousseau) et l'organisation qui en découle est nécessaire pour éviter le désordre mais il doit conserver certaines prérogatives naturelles auxquelles l'homme ne renonce pas par ce contrat : c'est la naissance de l'idée de droit subjectifs naturels (liberté, propriété), la naissance d'une conception individualiste du droit naturel.

On reste toutefois dans le droit naturel dans la mesure où ce que la raison produit constitue des règles permanentes, immuables et universelles car elle a pour objet l'homme. Cpd l'évolution postérieure va connaître des courants divergeants au sujet de cette permanence, certains auteurs affirmant que le droit naturel change en fonction de la société considérée. Il n'est donc pas le même pour tous et dans toutes les époques (Stammler) ou se limite à de grands principes (Geny).

C'est ce droit naturel moderne qui sera l'inspiration de la déclaration des droits de l'homme de 1789 affirmant l'existence de droit inaliénables et sacrés. De même le code civil devait au départ contenir un art. 1er « il existe un droit universel et immuable sources de toutes les lois positives : il n'est que la raison universelle en tant qu'elle gouverne tous les hommes ». Article supprimé
Mais peu à peu cette vision ouvre la porte au positivisme juridique.


§3) Le positivisme juridique

Les partisans de cette théorie nient le droit naturel et confèrent au seul droit édicté par l'Etat la force et la légitimité de la règle. Il n'y a pas à considérer un droit supérieur mais le droit tel qu'il est édicté dans une société donnée. Les règles de droit édictées conformément à la procédure prévue sont le droit. Ce droit est formulé comme un instrument d'ordre dans les comportements et relations humaines. Dans cette théorie, peu importe le contenu de la règle. Puisqu'il n'y a pas de droit supérieur, le règle vaut parce qu'elle est édictée. Si elle ne l'est pas, elle n'est plus une règle (ne pas tuer ne pas voler ne sont donc des règles que si elles sont prévues dans la loi. Le respect d'autrui n'est pas un principe en soi). La critique qu'il est possible de formuler est évidemment celle de l'abstention de tout jugement de valeur sur le contenu, ce qui peut conduire à des régimes totalitaire, à la négation des libertés fondamentales...etc.

Divers courants traversent le positivisme
’! Le positivisme étatique : Selon Ihering, c'est l'Etat qui détient la force et donc le pouvoir d'imposer les règles, le tout dans une finalité sociale. C'est donc la contrainte de l'Etat qui va devenir règle, même pour lui-même puisqu'il le pouvoir de s'infliger des règles.
Selon Kelsen, les normes juridiques doivent être considérées selon une pyramide à la base de laquelle se trouvent les textes du pouvoir exécutif puis au dessus les lois issus du pouvoir législatif et au sommet la Constitution. L'Etat n'est pas celui qui fait le droit, il est la force du droit (inversement par rapport à Ihering) considéré comme ensemble de règles parfaitement imbriquées dans un ordonnancement. Chaque norme tire ainsi sa validité de sa conformité à la norme supérieure (sauf pour la Constitution).

’! Le positivisme historique et sociologique : Cette théorie met en avant les fait historiques ou sociaux comme sources du droit. Le droit est l'expression du vécu des peuples et des besoins sociaux, de la conscience collective de la société, et du devoir de solidarité avec les autres de par l'interdépendance de chacun (Savigny, Durkheim (1858-1917), Duguit (1859-1928)).

’! Le positivisme marxiste (ou matérialiste) : Dans le contexte de la lutte des classes, le droit constitue un moyen d'oppression de la classe dominante, afin de protéger ses intérêts. Mais avec la disparition de la lutte des classes, la mise en commun des moyens de production, la répartition des biens produits en fonction des besoins de chacun, la société est amenée à évoluer : le droit et l'Etat qui le met en œuvre vont disparaître dans l'avènement du communisme. Entre temps, il y a le socialisme : le prolétariat est au pouvoir et continue à maintenir le droit pour assurer entre autre son pouvoir, la répartition des biens et l'éducation de tous jusqu'à l'avènement du communisme.


CHAPITRE II : LES SOURCES DE LA RÈGLE DE DROIT


Section 1 : Les sources textuelles

§1) Présentation des sources textuelles

Distinction préalable : La loi au sens large est une règle de droit écrite à portée gn et impersonnelle établie par un organe ou une autorité publique ayant le pouvoir de l'adopter. Dans cette conception large tous les textes normatifs émanant de l'Etat sont des lois. Ce sont les sources textuelles que nous verrons dans les deux paragraphes suivants. A différencier de la loi au sens strict qui est la norme votée par le Parlement (cf. le B) du §1)

A) Les sources textuelles nationales

a) Les normes à valeur constitutionnelle

1) La Constitution

La Constitution française actuelle est celle du 4 octobre 1958 instituant la Vème République. Elle a été adoptée par référendum. Le texte actuel est le fruit de nombreuses modifications (par exemple la 2ème révision a permis l'élection du psdt de la République au suffrage universel direct en 1962, la dernière en date étant celle du 23 juillet 2008 modifiant entre autre les règles concernant le Conseil Supérieur de la Magistrature).

La constitution détermine l'organisation et l'articulation des pouvoirs étatiques. C'est le texte le plus important du point de vue hiérarchique, la norme la plus haut placée.
Elle est constituée :
- d'un préambule qui renvoie à d'autres textes : La déclaration des droits de l'homme et du Citoyen du 26 aout 1789, le préambule de la Constitution de 1946 (IVème République), et la charte de l'environnement de 2004.
- d'une centaine d'articles répartis dans 16 titres portant notamment sur le président de la République, le gouvernement, le Parlement, des rapports entre ces derniers, sur l'UE ou encore le défenseur des droit, le CSM... etc.

Pour modifier la Constitution, il est nécessaire d'adopter une loi constitutionnelle selon les procédures prévues à l'art. 89C. La loi votée en terme identique par les deux assemblées doit être adoptée par le peuple français par référendum ou alors elle doit être adoptée par le Parlement réuni en Congrès (Assemblée nationale + Sénat réunissant l'approbation de la majorité des 3/5ème des suffrages exprimés).

2) Le bloc de constitutionnalité

A la Constitution s'ajoutent d'autres normes qui ont valeur constitutionnelle, l'ensemble formant le bloc de constitutionnalité (décision du Conseil constitutionnel du 16 juillet 1971 : liberté d'association). Ce bloc constitue la référence normative en cas de contrôle de constitutionnalité des lois.
Ces normes sont
- les textes cités dans le préambule de la C 58 (DDHC, Préambule C46, Charte de l'environnement).
- les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (PFRLR, principes auxquels il est fait référence dans le préambule de la constitution de 1946 et permettant au Conseil constitutionnel et au CE de dégager dans les lois des Ière, IIème et IIIème République, des principes ayant valeur constitutionnelle par exemple la liberté d'enseignement ou la liberté de conscience).
- les ppes et objectifs à valeur constitutionnelle (sans référence à un texte : par exemple continuité de l'Etat et du service public, principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine)
- les ppes politiques économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps (en référence au Préambule de la C46, par exemple le droit à la santé).

Le contenu de ce bloc de constitutionnalité concerne donc essentiellement les droits et libertés fondamentales de chaque personne. De ce fait avec la reconnaissance de ce bloc comme référence dans le contrôle de constitutionnalité des lois, le Cconst a un pouvoir de contrôle du contenu des lois eu égard à ces principes : toutes les branches du droit se constitutionnalisent (cf. plus loin dans le cours, le contrôle de constitutionnalité).

b) La loi au sens strict

1) Définitions

La loi est votée par le Parlement (art. 24C) càd l'Assemblée Nationale et le Sénat selon une procédure prévue par la Constitution (art. 45C).
Lorsque le texte est une initiative du gouvernement, il est appelé projet de loi.
Lorsque le texte est une initiative du Parlement (députés ou sénateurs) il est appelé proposition de loi.

Il existe pls catégories de lois:

- Les lois constitutionnelles vues précédemment.
- Les lois organiques: situées juste en dessous de la Constitution dans la hiérarchie des normes, elles ont pour but l'organisation des pouvoirs de l'Etat dans des domaines prévus par la Constitution. Elles sont adoptées selon un processus plus exigeant que les lois ordinaires.
- Les lois ordinaires : lois qui n'entrent pas dans les autres catégories.

2) Domaine

Le domaine de la loi est déterminé par la Constitution dans son article 34. Celui-ci distingue :

’! 1) les domaines dans lesquels le législateur fixe lui seul les règles, dans tous les détails. Mais il peut confier au pouvoir réglementaire la compétence de fixer la mise en Suvre de ces règles dans des décrets d'application.

Art. 34 C :
La loi fixe les règles concernant :
-les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ; la liberté, le pluralisme et l'indépendance des médias ; les sujétions imposées par la Défense nationale aux citoyens en leur personne et en leurs biens ;
-la nationalité, l'état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et libéralités ;
-la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables ; la procédure pénale ; l'amnistie ; la création de nouveaux ordres de juridiction et le statut des magistrats ;
-l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures ; le régime d'émission de la monnaie.

La loi fixe également les règles concernant :
-le régime électoral des assemblées parlementaires, des assemblées locales et des instances représentatives des Français établis hors de France ainsi que les conditions d'exercice des mandats électoraux et des fonctions électives des membres des assemblées délibérantes des collectivités territoriales ;
-la création de catégories d'établissements publics ;
-les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l'Etat ;
-les nationalisations d'entreprises et les transferts de propriété d'entreprises du secteur public au secteur privé.

’! 2) Les domaines dans lesquels la loi ne fixe que les principes fondamentaux. Dans ce cas le législateur fixe les grandes lignes directrices et le pourvoir réglementaire la mise en Suvre.

Art. 34 C:
La loi détermine les principes fondamentaux :
- de l'organisation générale de la Défense nationale ;
- de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences et de leurs ressources;
- de l'enseignement ;
- de la préservation de l'environnement ;
- du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales ;
- du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale.

’! l'art 11 C prévoit encore le référendum législatif qui permet au Psdt de la République de soumettre au peuple par voie de référendum un projet de loi portant sur des questions relatives à l'organisation des pouvoirs publics, la politique économique, sociale ou environnementale, ou encore pour la ratification des traités qui ont des incidences sur le fonctionnement des institutions.
Ce même référendum peut être demandé sur initiative d'un cinquième des membres du Parlement soutenu par un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales.

EMPIETEMENT PAR LE POUVOIR EXECUTIF
Si le pouvoir exécutif empiète sur le domaine réservé à la loi sans y avoir été autorisé par le législateur, ce dernier a la possibilité de modifier le texte par une autre loi. Le CE pourrait également l'annuler pour excès de pouvoir.

c) Les règlements

1) Définition

Les règlements sont textes normatifs généraux et impersonnels, pris par le pouvoir exécutif. Ils ont une dénomination différente selon la personne qui le prend.

’! Les décrets : ce sont des textes pris par le Président de la République ou le 1er ministre.
Il peut s'agir de décret simple (le ministre est le signataire), de décret pris en Conseil des ministres (le Président de la République en sera le signataire) ou de décret pris en Conseil d'Etat (la section compétente du CE va donner son avis sur le texte).
.
’! Les arrêtés : ils sont pris par des ministres, par les préfets ou présidents du conseil gn ou régional ou encore par les maires.

Attention
- il ne faut confondre les décrets et arrêtés avec les circulaires. Les circulaires sont des instructions et non des règles de droit (même si les juridictions administratives reconnaissent parfois des circulaires réglementaires). Elles sont transmises par les ministères aux différents services de l'administration afin de lui permettre d'appliquer les lois et règlements en en précisant l'interprétation.
- il y a des décrets et des arrêtés qui n'ont pas une portée générale mais individuelle. C'est le cas par exemple en cas de nomination d'un fonctionnaire par décret ou de l'autorisation de permis de construire par arrêté. Dans ce cas ces décrets ne sont pas des règlements.

2) Domaine

REGLEMENTS D'APPLICATION
Ce sont des règlements pris pour appliquer une loi :
’! soit dans un domaine réservé à la loi par l'art. 34C si la loi le prévoit
’! soit dans un domaine de l'art 34 qui prévoit la fixation des principes fondamentaux par la loi, et donc la mise en Suvre de ces principes par le pouvoir réglementaire.

REGLEMENTS AUTONOMES
Ce sont des règlements pris dans un domaine réservé au pourvoir réglementaire. L'art. 37C prévoit en effet « Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire ». Par conséquent tout ce que l'art. 34C (et quelques autres) n'attribue pas à la loi est du domaine du règlement.

ORDONNANCES DE L'ARTICLE 38
Dans ce cas le législateur décide dans une loi d'habilitation de déléguer son pouvoir dans un domaine qui lui est strictement réservé au pourvoir exécutif. Ce procédé a été utilisé par exemple pour l'adoption de la réforme du droit de la filiation en 2005 (ratifié par le législateur en 2009). Le procédé est actuellement utilisé pour la réforme du droit des obligations et de la preuve par la loi du 16 février 2015.

Ce pouvoir est limité dans le temps et les règles adoptées devront par la suite être ratifiées par le Parlement. Tant qu'elles ne l'ont pas été, elles ont alors valeur réglementaire et peuvent être attaquées devant le CE.
’! Si la ratification n'intervient pas avant la fin du délai fixé, ces règles deviennent caduques.
’! Si elles sont ratifiées elles auront alors valeur de loi.

ORDONNANCE DE L'ARTICLE 16
Ce sont des décisions prises par le Psd de la République en cas de crise grave menaçant les institutions de la République, l'indépendance de la nation, l'intégrité du territoire ou lorsque le fonctionnement des pouvoirs publics est interrompu.

EMPIETEMENT PAR LE LEGISLATEUR
Si le législateur ne respecte pas les domaines réservés au règlement, un contrôle peut être effectué de deux façons:
- Avant promulgation : l'art. 41 C prévoit que «  le Gouvernement ou le président de l'assemblée saisie peut opposer l'irrecevabilité. En cas de désaccord entre le Gouvernement et le Président de l'Assemblée intéressée, le Conseil constitutionnel, à la demande de l'un ou de l'autre, statue dans un délai de huit jours. ».
- Après promulgation : l'art. 37 al. 2 de la C prévoit que les textes « ne pourront être modifiés par décret que si le Conseil constitutionnel a déclaré qu'ils ont un caractère réglementaire en vertu de l'alinéa précédent ». Ainsi après la délégalisation du Conseil constitutionnel, un règlement pourra modifier le texte.


B) Les sources textuelles internationales et communautaires

a) Les traités internationaux

Les traités internationaux sont des accords ou conventions entre deux (bilatéraux) ou pls (multilatéraux) Etats afin de poser des règles communément acceptées et applicables entre ces Etats ou au sein de ces Etats.

Leurs objectifs sont divers :
’! Créer des institutions (CJCE devenue CJUE instituée par le traité de Paris (CECA) 1952)
’! permettre une réglementation commune dans certains domaines (harmonisation des règles), de permettre des échanges (Convention de Vienne ou convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandise de 1980 : droit applicable aux échanges de biens réalisés entre ressortissants de pays ayant ratifié la convention)
’! reconnaître et protéger des libertés et droits fondamentaux (Déclaration universelle des droits de l'homme adoptée par l'AG Nations Unies) …

NECESSAIRE RATIFICATION
L'art 53 C prévoit que « Les traités de paix, les traités de commerce, les traités ou accords relatifs à l'organisation internationale, ceux qui engagent les finances de l'Etat, ceux qui modifient les dispositions de nature législative, ceux qui sont relatifs à l'état des personnes, ceux qui comportent cession, échange ou adjonction de territoire, ne peuvent être ratifiés ou approuvés qu'en vertu d'une loi ».
Ils ne prennent effet qu'après avoir été ratifiés ou approuvés.
Ainsi en droit français c'est le chef de l'Etat qui signe le traité mais c'est sa ratification qui le rend applicable dans l'ordre interne. La ratification se réalise après autorisation par une loi votée par le Parlement ou par référendum (art. 11 C).

EFFET DIRECT OU NON

Les traités peuvent ne créer d'obligations qu'entre les Etats signataires. Ils n'ont alors pas d'effet direct. Cela signifie qu'un particulier ressortissant de l'Etat signataire ne peut invoquer ces traités devant une juridiction pour défendre ses droits.
Mais les traités peuvent également avoir un effet direct dans les pays signataires. Un citoyen peut alors invoquer ces traités pour faire respecter ses droits devant une juridiction, soit contre un autre particulier, soit contre l'Etat.
Afin de déterminer si un effet direct peut être reconnu à un traité, la juridiction saisie va vérifier que la norme crée des droits et obligations concernant directement les particuliers et non pas seulement les rapports entre les Etats; que cette norme est claire, précise et inconditionnelle, qu'elle ne nécessite aucune transposition en droit interne par une loi nationale, et que la commune intention des Etats signataires était bien cette applicabilité directe (Cf. CE arrêt GISTI du 11 avril 2012).


b) Les règles de droit communautaire

1) Rappel historique et traités

Aujourd'hui composé de 28 Etats membres, l'UE s'est progressivement construite autour de différents traités.
Au départ constitution des trois communautés initiales (la CECA communauté économique du charbon et de l’acier issue de la convention de Paris du 18 avril 1951, la CEE communauté économique européenne et l’EURATOM (CEEA) la communauté européenne de l’énergie atomique issu de deux traités de Rome du 25 mars 1957).

Ainsi pour tenter d'assurer la paix en Europe a été instaurée cette solidarité entre les Etats dans la mise en commun des productions de charbon et d'acier puis dans la volonté de création d'un marché commun pour permettre le libre échange et donc la libre circulation des biens et services ainsi que la libre concurrence (parmi les mesures : politique agricole commune en 1962, Union douanière en 1968 par suppression des droits de douane entre les membres et la fixation d'un tarif douanier commun aux 6 Etats à leurs frontières extérieures)

Mais cette construction européenne s'est par la suite ralentie. Un nouveau traité est finalement intervenu, l'acte unique européen, signé le 17 février 1986 pour poser l'objectif d'achèvement du marché intérieur unique avec un objectif de suppression des frontières physiques, techniques et fiscales avant la fin de l'année 1992 pour permettre réellement libre circulation des personnes, des capitaux, des marchandises et des services.

Cela a été réalisé par le traité de l'UE signé à Maastricht le 7 février 1992 (entré en vigueur le 1er novembre 1993) un des deux traités fondateurs de l'UE (avec le TFPUE au départ le traité de Rome devenu le TCE traité instituant la CE). Celui-ci permet d'élargir la compétence de l'union européenne par la création d'une monnaie unique (instaurée en 1999 et circulation de la monnaie en 2002), par une politique de défense commune, une coopération en matière de justice, de politique intérieure, par l'établissement d'une citoyenneté européenne. La CEE devient CE (communauté européenne).

Le traité d'Amsterdam signé le 2 octobre 1997 (entré en vigueur le 1er mai 1999) : les Etats acceptent notamment de perdre une partie de leur souveraineté en acceptant de se soumettre à des décisions prises au niveau européen sans qu'ils y aient consenti. Coopération en matière de justice...etc

Le traité de Nice signé le 11 décembre 2000 (entré en vigueur le 1er février 2003) prépare à l'élargissement de l'UE , adoption de la charte des droit fondamentaux, nouvelles procédures de décisionnelles devant le Conseil et le Parlement avec réflexion sur l'importance de chaque Etat dans les procédures de décision.

Le traité de Rome 29 octobre 2004, élaboration d'une constitution européenne réunissant l'ensemble des textes sur l'UE. Rejeté par la France et les Pays Bas en 2005 par référendum et donc non entré en vigueur

Le traité de Lisbonne signé le 13 décembre 2007 (entré en vigueur le 1er décembre 2009) : reprend les grandes idées du précédent. S'appuie sur deux textes : le traité de l'UE de Maastricht et le traite de fonctionnement de l'UE (TFPUE). La CE disparaît pour laisser la place à l'UE ; la charte des droit fondamentaux devient contraignante, diverses modifications institutionnelles.

2) Les organes de l'UE

Le conseil européen :

Psdt actuel : Donald Tusk
Il est composé de tous les chefs d'Etat et de gouvernement. Il a a sa tête un Psdt et le président de la commission. Il se réunie deux fois par semestre. Selon l'art. 15 du TUE, « Le Conseil européen donne à l'Union les impulsions nécessaires à son développement et en définit les orientations et les priorités politiques générales. Il n'exerce pas de fonction législative ».

Le conseil de l'UE ou conseil des ministres :

Présidence tournante : Luxembourg (jusqu'à fin décembre 2015. A partir de janvier 2016 : Pays-Bas)
art. 16 TUE : « Le Conseil exerce, conjointement avec le Parlement européen, les fonctions législative et budgétaire. Il exerce des fonctions de définition des politiques et de coordination conformément aux conditions prévues par les traités.
Le Conseil est composé d'un représentant de chaque État membre au niveau ministériel, habilité à engager le gouvernement de l'État membre qu'il représente et à exercer le droit de vote ».

La commission
président actuel Jean-Claude Juncker (ayant succédé à José Manuel Barroso)
art. 17 TUE :« La Commission promeut l'intérêt général de l'Union et prend les initiatives appropriées à cette fin. Elle veille à l'application des traités ainsi que des mesures adoptées par les institutions en vertu de ceux-ci. Elle surveille l'application du droit de l'Union sous le contrôle de la Cour de justice de l'Union européenne. Elle exécute le budget et gère les programmes. Elle exerce des fonctions de coordination, d'exécution et de gestion conformément aux conditions prévues par les traités. À l'exception de la politique étrangère et de sécurité commune et des autres cas prévus par les traités, elle assure la représentation extérieure de l'Union. Elle prend les initiatives de la programmation annuelle et pluriannuelle de l'Union pour parvenir à des accords interinstitutionnels ».

C'est donc l'organe exécutif de l'UE. Elle a le pouvoir d'initiative puisque c'est elle qui prépare les propositions de lois soumises au Parlement et au Conseil. Les membres sont des personnalités qui ont une compétence spécifique un engagement particulier pour l'Europe. Ils sont indépendants des Etats. Ils sont actuellement autant que le nombre d'Etats membres (28) leur nombre devait passer à deux tiers du nombre d'Etats membres au 1er novembre 2014 mais cela est suspendu (pour faire passer le oui au référendum de l'Irlande sur le traité de Lisbonne).

Le parlement européen

Psd actuel : Martin Schultz
Article 14 TUE « Le Parlement européen exerce, conjointement avec le Conseil, les fonctions législative et budgétaire. Il exerce des fonctions de contrôle politique et consultatives conformément aux conditions prévues par les traités. Il élit le président de la Commission. Le Parlement européen est composé de représentants des citoyens de l'Union... »


La CJUE

Anciennement CJCE. Dès 1951 (traité de Paris 18 avril 1951), la création d’une juridiction spéciale a été nécessaire afin de contrôler le respect des règles communautaires issues du, puis des traités fondateurs : On a ainsi créé la Cour de justice des communautés européennes qui siège au Luxembourg (à laquelle on a adjoint le tribunal de 1ère instance des communauté européennes le 24 octobre 1988 pour désengorger la cour et le tb de la fonction publique européenne pour les contentieux entre l'UE et ses agents).
La CJUE comprend autant de juges que d’Etats membres (28 actuellement depuis l'adhésion de la Croatie à l'UE le 1er juillet 2013).

Le droit communautaire est considéré comme un ordre juridique nouveau ayant ses structures propres. La CJCE ne dépend donc d’aucun Etat en particulier mais constitue la juridiction propre à cet ordre nouveau. Chaque Etat membre de l’actuelle Union européenne y est automatiquement soumis. Les décisions rendues ont force exécutoire sur les territoires nationaux.

La CJUE est avant tout chargée de contrôler l’application par les Etats membres, du droit communautaire, ses règles ayant vocation à une application directe sur les territoires nationaux. Elle peut être saisie selon divers procédés en fonction du contexte :
èð le renvoi préjudiciel. Si à l'occasion d un contentieux devant une juridiction nationale, il est nécessaire de connaître l interprétation d'une disposition de droit communautaire, la juridiction nationale peut surseoir à statuer et saisir la CJCE qui ne rendra pas de décision au fond mais donnera une interprétation unifiée de la disposition.
èð La saisine par un particulier, un Etat ou un organe communautaire lorsque ceux-ci sont victimes :
1) recours en annulation lorsque un acte illégal a été pris par une institution communautaire,
2) recours en carence lorsqu’un acte n’est pas pris par une institution communautaire.
3) recours en indemnité lorsque des dommages sont causées par les institutions communautaires ou leur agents dans l’exercice de leur fonction.
4) recours en manquement lorsqu’un Etat qui viole une règle communautaire n’a pas réalisé dans les délais la mise en conformité de son droit.

èð La CJCE peut encore être juge de cassation pour les décisions rendues par le tribunal de 1ère instance des communautés européennes en ce qu elle peut analyser la solution de droit rendue par le tribunal. Elle peut ensuite renvoyer l affaire devant lui ou rendre elle-même une décision définitive.

3) Les normes de l'UE

Le droit communautaire constitue un ordre juridique à part entière (CJCE Arrêt Costa contre Enel 15 juillet 1964). Cela signifie qu'il a une existence propre et différente de l'ordre international ou des ordres internes, qu'il s'impose en tant que tel aux Etats membres de l'UE, que certaines de ses normes sont immédiatement applicables sans nécessité d'un acte de transposition, qu'il a une juridiction compétente chargée de sanctionner la mauvaise ou non application de ses règles, etc... Mais cet ordre a la spécificité de s'intégrer dans les ordres juridiques de chaque Etat membre de l'UE et se confondre avec lui.

’! Le droit primaire : ce sont les traités sur l'UE (TUE et TFUE)

Dans son arrêt Van Gend en Loos du 5 février 1963 le CJUE a posé le principe de l'effet direct du droit primaire dans les ordres juridiques nationaux. Ainsi un citoyen peut-il s'appuyer directement sur une norme communautaire issue de ces traités devant les juridictions nationales à condition que cette norme soit claire précise et inconditionnelle.

’! Le droit dérivé
C'est le droit tel qu'il est adopté par les organes communautaires compétents.

les règlements
Ce sont des normes à portée générale, immédiatement applicables dans les Etats membres. Ils imposent des résultats aux Etats. Les particuliers peuvent les invoquer.

les directives
Ce sont des normes à portée générale. Contrairement aux règlements elles imposent aux Etats un résultat dans un certain délai mais les laissent libres de déterminer les moyens d'y parvenir. Si la transposition n'a pas lieu dans les délais, les particuliers peuvent alors invoquer la directive dans leur contentieux (depuis la jurisprudence du CE 30 octobre 2009 Mme Perreux).


c) Les règles issues de la CEDH

La convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales a été signée à Rome le 4 novembre 1950 par les Etats membres du Conseil de l'Europe (47 Etats) et ratifiée par la France le 3 mai 1974. Elle affirme un certain nombre de droits attachés à la personne et auxquels les Etats ne peuvent porter atteinte : droit à la vie, droit au respect de la vie privée et familiale, droit à un procès équitable, droit à la liberté d'expression, droit au mariage … etc...

Pour en garantir le respect de cette Convention, une juridiction spéciale a été créée chargée de contrôler et de sanctionner les Etats signataires qui ne la respecteraient pas : la Cour européenne des droits de l'homme (qui siège à Strasbourg).

Les recours sont donc réalisés contre un Etat auquel il est reproché le non-respect de la convention, soit par un autre Etat, soit par une victime de la violation de ces droits, personne physique, organisation non gouvernementale ou groupe de particuliers à condition qu’ils aient épuisé tous les recours possible dans leur pays.
Lorsqu’un arrêt déclaratoire est rendu par la chambre, les Etats contractants s’engagent à se conformer aux décisions. Cependant ce sont les Etats qui déterminent eux-mêmes les modalités permettant de supprimer les atteintes aux droits constatés. Ils doivent en principe modifier leur droit interne pour le rendre conforme aux dispositions de la Convention. La Cour peut toutefois accorder à la victime une satisfaction équitable càd des DI. Le comité des ministres du conseil de l’Europe est chargé de contrôler l’exécution des arrêts par les Etats. Rien ne peut les obliger à s’y soumettre mais s’ils ne le font pas, ils s’exposent à des difficultés dans les relations avec les autres Etats signataires.


§2) Hiérarchie des normes textuelles

Nous avons vu dans les fondements du droit que Kelsen a illustré cette hiérarchie par une pyramide dans laquelle chaque norme tire sa validité de sa conformité à la norme supérieure. Un mécanisme de contrôle de cette conformité permet de vérifier si la norme inférieure obéit bien la norme supérieure.

A) La supériorité de la Constitution

Au sommet de la hiérarchie, en haut de la pyramide se situe la Constitution. Ce texte fondateur autour duquel se construit l'organisation et le fonctionnement des pourvoir publics est donc le texte de référence pour les normes inférieures.

a) Supériorité à l'égard de la loi

CONTRÔLE DE CONSTITUTIONNALITÉ
La loi doit être conforme à la Constitution. Cette conformité est vérifiée par le Conseil constitutionnel dans un contrôle de constitutionnalité prévu à l'art. 61 de la Constitution. Si le Conseil déclare la loi contraire à la Constitution, elle ne peut promulguée, ou bien si le contrôle s'opère après QPC la disposition est abrogée.

Ainsi le contrôle peut s'opérer de deux manières :

1) Avant promulgation de la loi ou contrôle a priori

C'était le seul contrôle jusqu'en 2010.
’! A l'origine le contrôle de constitutionnalité de se réalisait que le respect par le législateur du domaine de l'art. 34. Le Conseil ne pouvait être saisi que par le Psdt de la Rép le 1er ministre, le psdt de l'assemblée nationale ou du Sénat.
’! En 1971 le Cconst étend le champ de son contrôle en vérifiant que la loi qui lui est soumise n'est pas contraire au préambule de la Constitution et au Ppe fondamentaux reconnus par le lois de la République. Ainsi s'ouvre un large contrôle sur le contenu de la loi eu égard à tous les grands ppes ayant valeur constitutionnelle.
’! En 1974 le conseil constitutionnel peut également être saisi par 60 députés ou 60 sénateurs.

2) Après promulgation ou contrôle a posteriori

Ce contrôle se réalise à la suite d'une question prioritaire de constitutionnalité (QPC). La disposition ou la loi est alors abrogée immédiatement ou à la date fixée par le Cconst.

En effet la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 et la loi organique du 10 décembre 2009 ont introduit dans la Constitution l'art. 61-1 prévoyant la QPC (entrée en vigueur le 1er mars 2010) : le cconst peut être saisi par le CE ou la Cour de cassation d'une QPC « lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit ... ».
En réalité c'est le justiciable qui à l'occasion de la procédure dans laquelle il est partie, va soulever l'inconstitutionnalité d'une loi. La juridiction pourra décider de poser la question ou pas. C'est le CE (si la juridiction saisie est de l'OA) ou la Cour de cassation (si la juridiction saisie est de l'OJ) qui renverront la question (filtrage des recours) au Cconst.
Les critères pour que le cconst soit saisi :
la disposition législative critiquée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites.
la disposition législative critiquée n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel.
la question est nouvelle ou présente un caractère sérieux.



b) A l'égard des traités

La Constitution prévoit deux dispositions sur la place des traités dans la hiérarchie des normes
- L'art 54 C prévoit que « Si le Conseil constitutionnel, ..., a déclaré qu'un engagement international comporte une clause contraire à la Constitution, l'autorisation de ratifier ou d'approuver l'engagement international en cause ne peut intervenir qu'après révision de la Constitution ».
- L'art. 55 C prévoit que « les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie ».

CONSTITUTION > TRAITES > LOIS
La Constitution se situe donc au dessus des traités qui eux-mêmes se situent au-dessus des lois. En conséquence de l'art 54C un traité ne peut en principe être ratifié s'il est contraire à la Constitution. C'est ce qui justifie par exemple les nombreuses modifications de la Constitution lors de l'adoption des traités sur l'UE. Mais il arrive que certaines dispositions soient tout de même adoptées et que l'on tente par la suite d'invoquer leur inconstitutionnalité à l'occasion d'un contentieux.

La jurisprudence a ainsi eu l'occasion de se prononcer sur le rapport entre Constitution et traité :
Cour de cassation : Mlle Fraisse 2 juin 2000 :  « la suprématie conférée aux engagements internationaux ne s'applique pas dans l'ordre interne aux dispositions à valeur constitutionnelle ».
CE arrêt Sarran 30 octobre 1998. idem
Ainsi les juridictions refusent de réaliser un contrôle de la Constitution par rapport aux traités. Si une disposition à valeur constitutionnelle est critiquée devant une juridiction comme contraire à un traité, la juridiction n'acceptera pas d'écarter le texte constitutionnel pour faire respecter le traité.

DIFFICULTES
Toutefois la CJUE et le Cconst n'ont pas adopté la même conception de cette hiérarchie entre la Constitution et les traités en ce qui concerne le droit de l'UE. En effet pour la CJUE si une norme européenne est contraire à la Constitution d'un Etat, cette norme reste entièrement valable et doit être appliquée (arrêt Tanja Kreil C/ Allemagne 11 janvier 2000).

Le Cconst quant à lui considère que les directives doivent être transposées en droit interne car c'est une exigence constitutionnelle résultant de l'art. 88-1 de la Constitution. En transposant, le droit respecte la Constitution française. Mais la loi de transposition ne doit pas porter atteinte à l'identité constitutionnelle de la France sauf consentement du constituant (Décision du 27 juillet 2006 loi relative aux droits d'auteur)


B) La supériorité des traités sur les lois

Comme vu précédemment l'art. 55 C prévoit la supériorité des traités sur les lois ordinaires. Par conséquent une loi qui ne respecte pas les dispositions d'un traité est inconventionnelle.
La question s'est posée de savoir quelle institution va pouvoir réaliser le contrôle de cette inconventionnalité.

COMPETENCE DU CONTRÔLE DE CONVENTIONNALITE
’! La Conseil constitutionnel a eu l'occasion de se prononcer sur cette question dans sa décision du 15 janvier 1975 (loi sur l'IVG). Les opposants à la loi soutenaient que cette dernière était contraire aux dispositions de la CEDH en son art 2 sur le droit à la vie.
Le Cconst a refusé de réaliser cette analyse. Il affirme qu'une loi contraire à un traité n'est pas pour autant contraire à la constitution et que les dispositions de l'art 55 ne prescrivent ni n'impliquent que le respect du ppe de supériorité des traités doive être assuré dans le cadre d'un contrôle de constitutionnalité de l'art. 61C.

’! Puisque le Cconst a refusé de réaliser ce contrôle de conventionnalité, ce sont les juridictions de l'OJ et de l'OA qui se sont finalement reconnues compétentes :
Ainsi, la Cour de cassation dans la décision du 24 mai 1975 (administration des douanes contre sté des cafés J. Vabre), a fait prévaloir le traité de Rome sur une loi postérieure contraire.
De même un peu plus tard dans sa décision en date du 20 octobre 1989 Nicolo, le Conseil d'Etat a accepté de réaliser ce contrôle de conformité de la loi au traité (pb posé à propos de la qualité d'électeur des citoyens des DOM)
En conséquence, lq une loi est considérée par la juridiction saisie comme contraire à un traité, elle l'écartera et la loi ne sera donc pas appliquée (mais elle n'est pas abrogée contrairement à ce qui se produit pour avec la décision du cconst)

’! La CJUE a quant à elle le pouvoir de vérifier que le droit national respecte le droit communautaire. Les juridictions françaises peuvent effectuer devant elle un renvoi préjudiciel afin de lui poser une question sur la validité ou l'interprétation d'un texte. Les décisions et les interprétations de la CJUE s'imposeront aux juridictions nationales

CAS DES LOIS DE TRANSPOSITION DE DIRECTIVES
’! Dans le cas plus particulier du contrôle de la loi qui transpose une directive communautaire, le contrôle de cette loi sera réalisé par la CJUE : C'est elle que revient de vérifier que la loi transpose correctement la directive et que la directive respecte les ppes posés par les traités de l'UE.

Le cconst dans une décision en date du 27 juillet 2006 a affirmé que conformément à l'art 88-1 C, la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelles. Lorsqu'on lui soumet une loi de transposition, le Cconst va ainsi vérifier que la transposition de la directive ne va pas à l'encontre d'une règle ou d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France. Il va également vérifier que la loi de transposition ne comporte pas de disposition manifestement incompatible avec la directive (et dans ce cas non conforme à 88-1C) mais il renvoie aux juridictions nationales le soin de saisir d'une question préjudicielle la CJUE pour les vérification plus importantes.

Même si le Cconst accepte de contrôler la conformité les lois de transpositions aux directives à transposer, n'intègre pas pour autant les directives dans le bloc de constitutionnalité. Seule la directive transposée et la loi de transposition seront confrontées. (Décision du Cconst 30 mars 2006, loi pour l'égalité des chances)


C) La supériorité de la loi sur les règlements

LOIS > DECRETS > ARRETES
Les règlements se situent en dessous des lois dans la hiérarchie des normes. Ils ne peuvent donc pas les contredire, ni d'ailleurs contredire les normes supérieures telles que les traités ou la Constitution. De même, au sein des textes règlementaires, la hiérarchie doit être respectée: un arrêté ne doit pas aller à l'encontre des dispositions d'un décret.
Le contrôle de la légalité d'un règlement va se réaliser devant les juridictions administratives.

CONTRÔLE
’! il est possible de réaliser un recours pour excès de pouvoir dans les deux mois de la publication d'un texte. La juridiction administrative saisie (qui dépend de la nature du texte) devra alors se prononcer sur la validité du règlement. Si elle estime qu'il ne respecte pas la loi elle prononcera son annulation. Cette annulation sera rétroactive et opposable à tous. Le texte sera censé n'avoir jamais existé.
’! il est possible d'invoquer l'illégalité d'un texte (quelque soit la date depuis laquelle le texte a été publié) à l'occasion d'un litige dans un procès (par voie d'exception). Dans ce cas la partie qui soulève l'illégalité demande à ce que le texte soit déclaré illégal afin de ne pas se le voir appliqué.

COMPETENCE DE LA JURIDICTION ADMINISTRATIVE
La partie qui soulève l'exception d'illégalité peut le faire devant n'importe quelle juridiction mais c'est en principe la juridiction administrative qui doit se prononcer. C'est pourquoi si la juridiction devant laquelle l'exception d'illégalité est soulevée n'est pas la juridiction administrative, le juridiction saisit devra poser une question préjudicielle à la juridiction administrative et surseoir à statuer en attendant sa réponse (jurisprudence du TC septfonds 16 juin 1923)
Il existe toutefois des exceptions :
’! Si la juridiction est pénale elle pourra apprécier la légalité du texte lorsque de cet examen dépend la solution du procès (art. 111-5 code pénal).
’! Si la juridiction est civile elle pourra apprécier la légalité du texte si ce dernier porte une atteinte grave au droit de propriété ou à la liberté individuelle ou encore si son illégalité est manifeste au vue d'une jurisprudence (administrative) établie ou si cette illégalité provient de sa contrariété à une norme du droit communautaire.


Section 2 : Les autres sources

§1) Une source orale : la coutume

A) Détermination de la coutume

Une coutume est une règle de droit non écrite dont l'existence se manifeste par l'adoption d'un comportement constant, habituel et largement répandu dans la société qui le considère comme obligatoire.

ELEMENT MATERIEL
La coutume se caractérise par un critère temporel : elle est ancienne et répétée, constante dans le temps. Mais elle n'a pas à être immémoriale.
La coutume se caractérise par son étendue : elle doit être connue et adoptée par un nombre important de personnes même s'il n'est pas nécessaire que l'ensemble de la sté la pratique. Il peut ainsi y avoir des coutumes locales ou professionnelles.

ELEMENT PSYCHOLOGIQUE
Les personnes qui pratiquent la coutume doivent considérer qu'elles y sont obligées car elle s'impose. Elles s'y soumettent donc de manière spontanée.
On distingue parfois la coutume des usages qui sont pratiques considérées comme non obligatoires. Toutefois le code civil utilise dans certains articles les deux termes indifféremment.
Comme la loi, une coutume peut être supplétive càd laisser un choix aux personnes qui peuvent l'invoquer si elles le souhaitent sans pour autant s'imposer dans le cas contraire.
Exple : l'usage du nom du mari par la femme mariée a pendant longtemps été ignoré du code civil mais la coutume le permettait (l'inverse aussi d'ailleurs mais peu pratiqué en France). Par la suite les textes ont intégré indirectement cette coutume dans les dispositions en matière de divorce. Aujourd'hui (loi de 2013 sur le mariage pour tous) la faculté pour chaque membre du couple de prendre le nom de l'autre est textuellement prévue.

Le juge lorsqu'il est saisit doit faire respecter la coutume. Si le juge ne la connait pas parce qu'elle est propre à un groupe spécifique de personnes, celui qui invoque la coutume doit apporter la preuve de son existence.

B) Le rôle et la force de la coutume

En France il est très secondaire, l'essentiel du droit étant écrit. Mais la place de la coutume n'en est pour autant pas à négliger dans certains cas.

a) La coutume suivant la loi ou coutume secundum legem

C'est la loi qui se réfère expressément à la coutume et lui confère ainsi force obligatoire (qui peut d'ailleurs n'être supplétive).

Cela est le cas notamment dans le domaine de la propriété immobilière
Ainsi l'art 671 cciv renvoie (entre autres) aux « usages constants et reconnus » pour déterminer la distance séparative entre la limite d'une propriété et les plantations sur cette propriété.
L'art. 674 cciv prévoit qu'une personne qui veut réaliser certaines constructions près d'un mur séparatif de son fonds (puits, fosses d'aisance, four, étable) « … est obligé à laisser la distance prescrite par les règlements et usages particuliers sur ces objets, ou à faire les ouvrages prescrits par les mêmes règlements et usages, pour éviter de nuire au voisin ».
autres articles : 645, 663 ...

C'est également le cas en matière contractuelle :
- art 1135 : Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature.
Les conséquences du contrat pourront donc être considérées à la lumière de ces usages.
- art 1159 et 1160 : Ce qui est ambigu s'interprète par ce qui est d'usage dans le pays où le contrat est passé. On doit suppléer dans le contrat les clauses qui y sont d'usage, quoiqu'elles n'y soient pas exprimées.
Ou encore pour la capacité juridique des mineurs :
-art. 389-1 cciv : l'administrateur légal représentera le mineur dans tous les actes civils, sauf les cas dans lesquels la loi ou l'usage autorise les mineurs à agir eux-mêmes.

b) La coutume dans le silence de la loi ou praeter legem

La coutume devient ici source autonome de droit. La loi ne dit rien et la coutume vient donc combler un vide juridique ou compléter la loi. Ces domaines sont en droit français assez résiduels.
Il y en a très peu en droit civil, les quelques règles coutumières existantes ayant été par la suite insérées dans un texte (usage du nom de l'époux par l'autre, art 264 cciv, preuve de la qualité d'héritier par acte de notoriété, art. 730-1 cciv).
Plus important en matière de commerce international, la lex mercatoria : ensemble de pratiques et usages professionnels dégagées par les praticiens et suivies spontanément par le monde des affaires pour résoudre les conflits dans le domaine du commerce international sans utiliser les normes étatiques textuelles désignées par le droit international privé.

On peut encore placer dans ce cadre les grands adages et grands principes non consacrés par un texte : par exemple : la fraude corrompt tout (fraus omnia corrumpit), nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude (nemo auditur propriam turpitudinem allegans) ...etc.

c) La coutume contraire à la loi ou contra legem

SUPERIORITE DE LA LOI
Dans le système juridique français, la loi a une force supérieure à la coutume dans la mesure ou elle peut l'abroger par un texte contraire. La coutume quant à elle ne peut abroger un texte de loi. Par conséquent une coutume qui serait contraire à une loi ne peut avoir force de loi. Une coutume ne peut donc valablement contredire une loi. Si telle était le cas elle serait écartée par le juge en cas de contentieux. Il serait également envisageable de poursuivre en justice une personne qui adopterait un comportement issu d'une coutume contraire aux prescriptions légales.

ATTENUATION
’! d'une part au sujet de l'abrogation des lois par désuétude. Normalement cela ne peut se produire. Même inappliquée pendant longtemps une loi peut être invoquée tant qu'elle n'est pas abrogée (au moins implicitement). Mais si la pratique fait que personne ne l'invoque, elle ne sera de fait plus appliquée (la coutume qui veut que la loi est désuète sera donc de fait appliquée).
’! d'autre part au sujet des lois supplétives de volonté et non impératives. Dans ce cas, cette loi peut être écartée par les personnes concernées. La coutume peut donc s'y substituer.
’! Enfin la doctrine cite habituellement une coutume contra legem : le don manuel. En effet dans le cciv article 931 il est prévu que les donations doivent se faire sous peine de nullité par acte notarié. Or un don manuel n'est précisément pas notarié et pourtant est reconnu comme valable en jurisprudence.


§2) Des sources discutées : la jurisprudence et la doctrine

A) La jurisprudence

La jurisprudence se définit comme l'ensemble des décisions rendues par les juridictions.
Le terme peut également se définir comme la solution de droit habituellement donnée par les juridictions à un problème ou une question de droit spécifique. Dans ce sens une jurisprudence peut être constante (toujours la même au moins depuis une certaine période), controversée (ou partagée ou encore fluctuante : les juridictions du fond rendent des décisions contradictoires entre elles eu égard à celle de la Cour de cassation). La jurisprudence peut faire l'objet de revirement càd qu'après avoir donné une solution dans un sens, les juridictions ou plus sûrement encore la Cour de cassation va rendre une solution dans un autre sens.

a) Les arguments contraires à la jurisprudence comme source de droit

1) L'interdiction de se prononcer par voie générale et réglementaire

Dire d'emblée que la jurisprudence est source de droit est contraire au ppe de séparation des pouvoirs. Selon ce ppe le pouvoir d'édicter des règles de droit est bien distinct de celui de juger et c'est donc au pouvoir législatif que revient cette tâche et ce pouvoir.

De même notre constitution en ses art. 34 et 37 ne prévoit pas de domaine dans lequel le juge aurait le pouvoir d'édicter des règles.

Enfin la loi s'y oppose :
’! de manière expresse dans l'art 5 cciv : il interdit aux juges de se prononcer par voie de disposition générale ou réglementaire sur les causes qui leur sont soumises. Ceci est l'interdiction de se prononcer des arrêts de règlement (comme pouvaient le faire les Parlements de l'Ancien Régime), c'est à dire des arrêts qui poseraient une règle générale applicable à l'avenir à tous les litiges et non seulement à celui qui est soumis au juge.

’! de manière indirecte dans l'art. 1351 cciv. Il confère aux décisions de justice une autorité relative de chose jugée : Cela signifie qu'une fois les délais et voies de recours passés, ce qu'affirme la décision ne pourra plus être contestée, la solution rendue étant considérée comme la vérité. Mais cette autorité est bien relative : elle ne vaut que pour les parties au litige qui ne pourront plus recommencer un nouveau procès portant sur la même cause et le même objet. La décision ne concerne donc que le cas d'espèce. La même juridiction ou d'autres juges confrontés au même problème de droit pourront se prononcer différemment dans une autre affaire.
Cela distingue ainsi les conséquences du précédent en droit français et dans les droits anglo-saxon: Dans ces derniers le précédent devient une règle. A chaque fois que le juge sera confronté à un cas identique, il devra appliquer la solution de ce précédent. En droit français, les juridictions ne sont pas tenues de statuer de manière identique au précédent, ni même de respecter la position adoptée par la CA dont elles dépendent ou la Cour de cassation. Les CA et la Cour de cassation elles-mêmes peuvent évoluer dans leur raisonnement ou motivation. Cela aboutit à des revirements de jurisprudence.

2) La possibilité de mettre fin à une jurisprudence par une loi

Le législateur qui veut mettre fin à une jurisprudence peut parfaitement voter une loi qui va dans le sens contraire. Exple : L'affaire Perruche (AP 17 novembre 2000 et la loi du 4 mars 2002 sur la responsabilité des professionnels et des éts de santé à l'égard des enfants nés handicapés). Autre exemple l'arrêt Desmares et la loi de 1985 sur les accidents de la circulation.

b) Les arguments favorables à la jurisprudence comme source de droit

1) L'obligation de statuer malgré l'insuffisance de la loi

’! Conformément à l'art. 4 cciv, le juge a l'obligation de rendre une décision même en l'absence de texte ou en cas de texte obscur ou incomplet. Il ne peut pas refuser de statuer parce que la loi est insuffisante. Cela lui donne donc le pouvoir d'énoncer une règle. Certes cette règle sera propre au litige. Mais le raisonnement utilisé et les motifs appuyant la décision pourront à nouveau être utilisés dans des cas similaires. Ils seront donc une référence susceptible de constituer une règle de droit générale d'autant plus que leur formulation contrairement aux faits du litige ont un caractère abstrait et général.

’! La jurisprudence fait Suvre d'interprétation : dans les lois en effets certains termes ou formulations sont abstraits ou permettent plusieurs sens. La jurisprudence va donc clarifier le sens de la loi.
Cela peut ne concerner que du vocabulaire : que mettre par exemple dans la notion d'intérêt de l'enfant, dans la notion de faute ? Dans la notion de concubinage (avant intervention de la loi de 1999 sur le pacs) ...etc.

Mais parfois elle interprète de telle façon que la compréhension globale d'un texte change et ce en général pour l'adapter à l'évolution de la sté et des techniques : par exemple comprendre l'art. 1384 al.1 du cciv (On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde) non plus comme une introduction aux cas précis des alinéas et articles suivants mais comme posant un ppe général de responsabilité du fait des choses que l'on a sous sa garde (et non limité aux animaux et bâtiments en ruine des articles 1385 et 1386) ou un ppe gn de responsabilité du fait d'autrui (et non seulement les parents du fait de leurs enfants, les commettants du fait de leur préposé...etc).
Elle fait donc évoluer le sens des textes sans que le sens donné n'ait été prévu par le législateur.

’! Parfois elle n'interprète pas de texte mais elle « découvre » des ppes d'abord en les rattachant à des textes puis en leur conférant peu à peu une valeur autonome : la théorie de l'enrichissement sans cause selon laquelle on ne peut s'enrichir au détriment d'autrui, la théorie de l'abus de droit qui sanctionne l'utilisation légale d'un droit dans le simple but de nuire à autrui (affaire Clément Bayard 1915).

2) L'importance de la Cour de cassation, juridiction suprême de l'OJ.

’! Les décisions de la Cour de cassation servent de référence, notamment pour les professionnels du droit et pour les juges du fond, dans la façon de comprendre les textes et de les appliquer. La Cour de cassation a une mission unificatrice du droit, ce qui est nécessaire pour la sécurité juridique (même droit appliqué sur tout le territoire, prévisibilité de la solution).
Un professionnel du droit doit ainsi connaître sa jurisprudence pour conseiller ses clients efficacement et sa responsabilité peut être engagée s'il ne conseille pas son client conformément à l'état de la jurisprudence actuelle (Elle ne sera pas engagée pour une absence d'anticipation d'un revirement de jurisprudence).
Ainsi pour faciliter la connaissance de cette jurisprudence les décisions sont publiées (Bulletin des arrêts de la Cour de cassation et autres revues).

’! Ses décisions ont une grande autorité et particulièrement lorsqu'elles sont des « arrêts de principe » càd des arrêts qui pour la première fois répondent de manière précise à une problème juridique rencontré dans l'interprétation d'un texte, ou son application ou encore en l'absence de texte. La réponse de la Cour est formulée dans des motifs en gn énoncé dans un chapeau.

Dans une affaire, les décisions de la Cour de cassation peuvent s'imposer au juge du fond lorsqu'elles sont rendues par l'Assemblée plénière ou lorsqu'à la suite d'un second pourvoi, la Cour de cassation renvoie devant la CA qui devra définitivement statuer.
Plus généralement, les décisions de la Cour de cassation ne s'imposent pas aux juges du fond mais si ces derniers adoptent une position différente de la sienne leur décision risque la cassation.

’! Le législateur a reconnu dans une loi du 15 mai 1991 en matière civile et une loi du 25 juin 2001 en matière criminelle la possibilité de saisir la Cour de cassation pour avis sur les questions de droit nouvelles présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges. L'avis ne lie pas les juges ni la Cour elle-même. Il permet de ne pas attendre que la Cour soit saisie d'un pourvoi pour connaître son avis sur un problème spécifique.

’! Enfin la jurisprudence peut parfois inciter le législateur à adopter un texte. Elle rend alors des décisions inattendues en poussant très loin l'interprétation d'un texte.

Exemple : Pendant longtemps les contentieux des accidents de la circulation sont soumis au régime de la responsabilité du fait des choses. La jurisprudence a permis une exonération trop fréquente des automobilistes (en raison de la force majeure ou par le fait de la victime partiellement exonératoire). Malgré de nombreux projets et discussions, le législateur tarde à voter une loi. La Cour de cassation prend alors une décision provocatrice l'arrêt Desmares (21 juillet 1982), dans laquelle elle décide que seul un événement constituant un cas de FM exonère le gardien de la chose. Si le comportement de la victime n'a pas été pour le gardien imprévisible et irrésistible, il ne peut l'exonérer même partiellement. ’! Dans cette décision est refusée l'exonération partielle pour faute de la victime. C'est le tout ou rien. Soit la victime a eu un comportement ayant les caractéristiques de la FM pour le gardien de la chose et l'exonération est totale, soit il n'y a aucune exonération. Cette jurisprudence a été abandonnée en 1987 (Civ. 2ème 6 avril 1987) car entre temps la loi du 5 juillet 1985 a été adoptée.


B) La doctrine

Elle regroupe l'ensemble des opinions, réflexions, analyses produites, rédigées, publiées par les théoriciens (enseignants universitaires, chercheurs) et praticiens du droit (magistrats, avocats, notaires).
Le travail de la doctrine est considérable dans l'étude et l'explication du droit existant, dans l'analyse, le regroupement, la synthèse de la jurisprudence, mais aussi dans le travail critique et prospectif, ses propositions de réforme pour l'amélioration des textes existants, pour apporter des réponses à des situations connaissant des vides juridiques ou des incohérences.

Les travaux de la doctrine sont regroupés dans des ouvrages généraux ou spécialisés (les précis, les manuels, les traités...etc), dans des revues juridiques (Dalloz, JCP (jurisclasseur périodique ou semaine juridique, RTDC, Gazette du Palais...etc), des mélanges, actes de colloques...etc. Dans ces revues sont rédigées des chroniques (réflexion sur un thème de droit) et notes de jurisprudence (analyse et commentaire d'une décision).

Il est évident que la doctrine ne crée pas de règles de droit. Les écrits de la doctrine ne sont pas directement utilisés par la jurisprudence dans les motifs des décisions. La jurisprudence peut maintenir une position sur un problème de droit alors que la doctrine est très critique à ce sujet. Mais la doctrine joue une influence et dispose d'un pouvoir incitatif certain.

C'est ainsi que d'éminents juristes sont à l'origine de textes de loi ou d'évolution de la jurisprudence. En raison de leur importants travaux dans certaines matières et de leur propositions pertinentes, ils sont sollicités pour former des commissions dans lesquelles sont rédigées des textes qui serviront de point de départ à l'élaboration des lois.
Certains éminents juristes peuvent également seuls être à l'origine de texte. Ainsi le Doyen Jean Carbonnier pour les importantes réformes du droit des personnes et de la famille de 1965 à 1970: régimes matrimoniaux loi du 13 juillet 1965, incapables 3 janvier 1968, droit de la filiation 3 janvier 1972, divorce 11 juillet 1975).
De façon plus lointaine Saleilles et Josserand ont été à l'origine du ppe gn de la responsabilité du fait des choses issu d'une interprétation par la jurisprudence de l'art. 1384 a. 1er.


CHAPITRE III : EVOLUTION ET APPLICATION DE LA REGLE DE DROIT


Section 1 : Rappels historiques et classification

§1) L'évolution historique de la règle

A) L'ancien droit

Le droit de l'Ancien régime peut être considéré d'une période qui va de l'Empire romain jusqu'à la Révolution. Il est composé d'un grand nombre de sources et est caractérisé par une inégalité entre les personnes qui appartiennent à des ordres (noblesse, clergé, tiers état ou roture). La famille y tient une place importante. Le père (puis le mari) tient la place du chef de famille avec sa puissance paternelle puis maritale. Du point de vue patrimonial, la terre est une richesse essentielle dans un système féodal, terre autour de laquelle s'organise une protection spécifique. Cette importance restera dans le code civil par un important nombre d'articles sur les biens immeubles à l'inverse des biens meubles (res mobilis, res vilis)

Les sources sont classées en deux catégories correspondant aux deux parties nord/sud du territoire :
’! le droit écrit (sud de la France) issu du droit romain avec les codes théodosien et justinien (corpus juris civilis : Le code, le Digeste, les Institutes, les Novelles)

’! le droit coutumier dans le Nord de la France. Le droit est constitué de coutumes transmises oralement. Elles sont très diverses d'un lieu à l'autre (Coutume de Paris, de Normandie, de Bretagne, de Bourgogne, etc).
A partir du XVème siècle un travail de rédaction des coutumes a été entrepris afin de permettre une meilleure connaissance de celles-ci. Les Parlements avaient également un pouvoir d'interprétation de ces coutumes qui leur permettait de rendre des arrêts de règlement, c'est à dire de poser des règles de droit générales et impersonnelles.

Certaines formes d'unification du droit ont été rendues possibles :
’! les ordonnances royales qui s'appliquaient sur toute l'étendue du royaume et ont pris de l'importance à partir du XVIIIème siècle (ordonnances de Colbert sur la procédure civiles 1667, le commerce 1673 ou la marine 1681, ordonnance du chancelier d'Aguesseau sur les donations et les testaments... etc
’! le droit canonique : appliqué pour ce qui concerne l'état des personnes (état civil mariage, filiation)
’! la doctrine : les jurisconsultes, théoricien, penseurs et enseignants du droit par leur travail de synthèse et d'interprétation (Loysel et Domat : les lois civiles dans leur ordre naturel au XVIIème siècle, Pothier (inspirateur des rédacteurs du cciv au XVIIIème siècle)

B) Le droit intermédiaire

Il se situe entre la révolution de 1789 et le code civil (1804). Durant cette période le droit de l'Ancien Régime est supprimé même si les coutumes locales sont toujours appliquées. Les Parlements (et leur pouvoir législatif dans les arrêts de règlement) sont supprimés ainsi que les Provinces (remplacées par les départements).

Marquée par l'abolition des droits féodaux et l'abolition des privilèges (4 août 1789), cette période connait l'affirmation d'une égalité entre les personnes : Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (art. 1er les hommes naissent libres et égaux en droit), égalité dans le partage lors des successions entre les enfants légitimes et naturels, disparition des droits d'aînesse ou de masculinité).
L'Eglise catholique n'intervient plus en matière d'état civil (registres des naissances mariages et décès tenus par les communes) et comme source du droit de la famille (par exemple le divorce est autorisé très largement, même pour incompatibilité d'humeur, là où l'Eglise l'interdit totalement). C'est l'apparition du ppe de laïcité
La liberté de pratiquer le commerce ou d'autres métiers est garantie, suppression des corporations (loi Le Chapelier de 1791). Le droit de propriété privée est reconnu comme un droit inviolable et sacré.

Durant cette période le pouvoir en place cherche à unifier le droit. La Constitution de 1791 prévoit une codification des lois civiles communes à tous le royaume. Cambacérès est chargé de ce travail. Mais aucun des trois projets proposés n'aboutira. Un dernier projet sera proposé par Jacqueminot sans plus de succès.

C) Le code civil

a) Élaboration du code

Bonaparte prend le pouvoir à la suite d'un coup d'Etat (18 brumaire an VIII (9 novembre 1799). S'ouvre alors la période du Consulat. Durant cette période une commission est nommée et formée de 4 personnes hauts magistrats chargés de rédiger un code civil : Portalis (commissaire du gouvernement et avocat au Parlement d'Aix) et Maleville (commissaire du gouvernement et avocat au Parlement de Toulouse) proviennent des pays de droit écrit. Tronchet (président du Tb de cassation, ancien avocat au Parlement de Paris) et Bigot de Préameneu (commissaire du gouvernement et avocat au Parlement de Paris) proviennent de pays de coutume.

Le projet est proposé au bout de 4 mois. Il est précédé d'un discours préliminaire rédigé par Portalis qui explique le projet et la démarche opérée et justifiant les textes proposés.
Il est soumis au tribunal de cassation et aux tribunaux d'appel, puis au CE qui travaillera avec les directives de Napoléon Bonaparte. L'adoption définitive se fera progressivement par le vote de 36 lois adoptées entre 1803 et 1804 et réunies par une loi du 21 mars 1804 (30 ventôse an XII) dans le code civil des Français (appelé aussi Code Napoléon). La loi abroge en même temps les textes et coutumes antérieures.

b) Caractéristiques générales du code civil

CONCILIATION
Le code civil est considéré comme un travail de conciliation entre l'Ancien droit coutumier et l'Ancien droit écrit, ainsi qu'entre l'Ancien droit en général et le droit révolutionnaire.
Marqué par l'idéologie révolutionnaire, il met en place un droit laïcisé (état civil et mariage reste du domaine de l'Etat) et confère une place très importante à la propriété privée (caractère absolu affirmé), à l'égalité entre les personnes (notamment dans les successions).
Mais de l'Ancien droit il conservera notamment le droit des obligations (droit romain) et le droit de la famille construit sur le modèle de la famille légitime, avec le maintien de la puissance paternelle et maritale, mais aussi avec des aspects propres au droit révolutionnaire : le divorce est maintenu (un seul, celui pour faute), pouvoir de la volonté individuelle (liberté contractuelle) comme permettant des effets de droit.

SUCCES
Le code civil a connu un grand succès en France. Les textes ont été l'œuvre de praticiens ce qui a conféré clarté et précision aux textes. L'importance et la qualité du travail a cpd eu l'inconvénient de rendre difficile les réformes devenues nécessaires du fait de l'évolution de la société, des nécessités économiques et du pouvoir politique. Il n'a ainsi connu que très peu de changement au XIX siècle.

Son succès s'est également étendu à dans les autres pays, ceux annexés par Napoléon (Belgique et Luxembourg notamment) dans lesquels le code civil a été introduit, mais aussi dans de nombreux pays pour lesquels il a servi de modèle lors de la rédaction de leur propre code (Italie, Espagne, Brésil, Chili, Vénézuela, le Québec ...etc).
Le code civil a perdu de son importance dans les pays étrangers avec l'adoption du code civil allemand (BGB) en 1900 et du code civil suisse en 1907.

UN CODE A REFORMER
Le code civil a peu a peu vieilli et des réformes ont été rendues nécessaires. Mais une recodification d'ensemble a jusque-là été impossible alors que d'autres codes en ont fait l'objet (nouveau code de procédure civile par exemple). En réalité aux règles contenues dans le code civil initial se sont rajoutées de nombreuses lois non codifiées (la copropriété ou le bail d'habitation ou les accidents de la circulation par exemple) que les éditeurs intègrent dans leur code mais qui ne font pas du code un ouvrage regroupant l'intégralité du droit civil. Certaines parties du code ont toutefois entièrement été réformées notamment, avec l'important travail du Jean Carbonnier, celles concernant le droit des personnes et de la famille (autorité parentale en 1970, filiation en 1972, divorce en 1975, etc... ces textes ont été depuis à nouveau réformés). D'autres parties non réformées ont fait l'objet d'une importante interprétation jurisprudentielle : c'est le cas notamment en ce qui concerne la responsabilité du fait des choses ou du fait d'autrui. La loi du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures a autorisé le gouvernement à légiférer par ordonnance dans divers domaines et notamment celui du droit des obligations et de la preuve.

Actuellement le code civil est divisé en 5 livres subdivisés selon les thèmes suivants (les livres IV et V non inclus dans le tableau concernent respectivement les suretés et les dispositions applicables à Mayotte.

LIVRE I
Des personnesLIVRE II
Des biens et des différentes modifications de la propriétéLIVRE III
Des différents manières dont on acquiert la propriétéDes droits civils
De la nationalité française
Des actes de l'état civil
Du domicile
Des absents
Du mariage
Du divorce
De la filiation
De la filiation adoptive
De l'autorité parentale
De la minorité et de l'émancipation
De la majorité et des majeurs protégés par la loi
De la gestion du patrimoine des mineurs et majeurs en tutelle
Du pacte civil de solidarité et du concubinage
Des mesures de protection des victimes de violencesDe la distinction des biens
De la propriété
De l'usufruit, de l'usage et de l'habitation
Des servitudes ou services fonciers
De la publicité foncièreDes successions
Des libéralités
Des contrats ou des obligations conventionnelles en général
Des engagements qui se forment sans convention
De la responsabilité du fait des produits défectueux
Du contrat de mariage et des régimes matrimoniaux
De la vente
De l'échange
Du contrat de louage
Du contrat de promotion immobilière
De la société
Des conventions relatives à l'exercice des droits indivis
Du prêt
Du dépôt et du séquestre
Des contrats aléatoires.
Du mandat
De la fiducie
Des transactions
Du compromis
De la convention de procédure participative
De la prescription extinctive
De la possession et de la prescription acquisitive

§2) Classification des règles de droit

A) Distinction droit privé et droit public

Le droit français se divise en d'abord entre deux grands thèmes (il s'agit là d'une summa divisio) : le droit public et le droit privé. Cette distinction était déjà pratiquée chez les Romains qui séparaient ce qui relevait de l'intérêt public ou de l'organisation de la collectivité avec ce qui relevait des intérêts particuliers, des rapports entre les personnes.

OBJET ET FINALITE DIFFERENTES
L'objet du droit public est essentiellement d'organiser l'Etat et les collectivités, de régir leurs relations avec les particuliers. Sa finalité est l'intérêt général et l'exercice de la puissance publique.
L'objet du droit privé est d'encadrer les relations des particuliers entre eux. Sa finalité est la protection des intérêts individuels.

Cette distinction a pour conséquence l'application d'un droit aux caractéristiques et au contenu différent selon que l'on se situe dans l'une ou l'autre partie. Le droit public s'appliquant essentiellement dans ce qui touche la puissance publique, connait des règles dérogatoires à celles habituellement applicables aux personnes entre elles.
Par exemple : alors que les personnes privées ne peuvent faire exécuter leur droit sans demander au juge, l'administration a un pouvoir d'exécution d'office, elle peut prendre des décisions unilatérales (prérogatives de puissances publiques), elle est soumise en matière de contentieux à un ordre juridictionnel différent (l'ordre administratif).

UNE DISTINCTION PARFOIS INEFFICACE ET CRITIQUEE
D'abord parce que les critères évoqués ne permettent pas toujours de classer de manière satisfaisantes les banches du droit, particulièrement les droit dits mixtes comme le droit pénal qui est à la fois la prévision de la sanction étatique à un comportement qui porte atteint à la société et l'ordre public mais qui est également la sanction d'une atteinte aux intérêts privés.
Ensuite parce que les personnes relevant du droit public ont parfois des activités qui s'apparentent à celles relevant du droit privé (actionnaire dans une société par exemple), et inversement les personnes de droit privé peuvent être soumise à un droit très impératif ou une volonté politique de l'Etat d'orienter les relations privées est très visible : droit de la consommation notamment.

B) Les branches du droit privé

Le droit privé est donc le droit qui encadre les comportements et situations des particuliers ou des personnes morales (non publiques) pris dans leurs rapports mutuels. Le droit privé se divise en plusieurs branches :

Le droit civil : c'est le droit commun : ses dispositions vont s'appliquer aux rapports de droit privé lorsqu'il n'existe pas de dispositions spécifiquement prévues pour ses rapports. Il est donc particulièrement important et regroupe un très grand nombre de thèmes : le droit des personnes, le droit extrapatrimonial et patrimonial de la famille, le droit des biens, le droit des obligations (les contrats et la responsabilité), le droit des suretés.

Le droit commercial : droit applicable entre commerçants ou personnes qui effectuent des actes de commerce. On parle plus largement de droit des affaires mais dans ce cas d'autres matières peuvent y être incluses comme le droit bancaire, le droit de la propriété industrielle, le droit de la concurrence.

Le droit du travail : le droit qui encadre les rapports (individuels et collectifs) entre employeur et salarié, contrat de travail, droit de grève, syndicats...etc. A l'origine prévu dans le code civil, la spécificité de ce droit l'a très vite détaché du droit civil pour en faire une branche à part entière dont les règles se trouvent essentiellement dans le code du travail. Y sont également rattachés le droit de la sécurité sociale, le droit de l'aide et de l'action sociale, l'ensemble de ces matières formant « le droit social ». En raison de nombreux éléments de droit public notamment dans le droit de la SS mais aussi dans aussi dans le droit du travail lui même (intervention d'un inspecteur du travail par exemple), certains auteurs classent le droit du travail dans les droits mixtes.

Le droit international privé : droit régissant les rapports entre des personnes privées de nationalité différentes ou plus largement à l'égard desquelles intervient un élément d'extranéité (contrat signé à l'étranger, accident survenu à l'étranger). Cette matière est parfois classée dans les droits mixtes car on y trouve des règles sur la nationalité et le statut des étrangers, entièrement définies par l'Etat.

Parmi les matières issues du droit civil on peut encore citer le droit rural (statut du fermage et métayage), le droit de la propriété intellectuelle (propriété industrielle avec les brevets les dessins et modèles et les marques et propriété littéraire et artistique avec les droits d'auteur notamment), le droit de la consommation, le droit de la construction...

C) Les branches du droit public

Le droit public est également divisé en différentes branches:

Le droit constitutionnel : ensemble des règles relatives à la forme (monarchie, République...), au fonctionnement de l'Etat et du pouvoir public, à la désignation de ses organes (chef de l'Etat, du gouvernement, ministres, pouvoir législatif...etc ). Ces règles se situent en France et pour de nombreux Etats dans la Constitution et les textes rattachés ou dérivés (lois constitutionnelles, organiques...etc).

Le droit administratif : ensemble des règles qui déterminent les administrations et services publics et en réglementent l'organisation et le fonctionnement ainsi que leur rapport avec les particuliers (contrat et responsabilité ...etc).

Le droit des finances publiques et le droit fiscal : Il s'agit de l'ensemble des règles relatives au budget de l'Etat et des collectivités territoriales, donc les recettes et dépenses et notamment l'impôt.

Le droit international public : ensemble des règles applicables aux relations des Etats entre eux (conventions et traités notamment mais aussi coutumes et grands généraux) ainsi que les règles relatives aux organisations internationales (ONU notamment), Cour internationale de Justice, etc... Le pb du droit international est la difficulté de mettre en œuvre ces règles si l'Etat considéré ne s'y soumet pas spontanément. En effet, nous avons vu qu'une des spécificités du droit est son caractère coercitif et obligatoire. Mais que faire contre un Etat qui ne s'y soumet pas ? S'il existe des sanctions incitatives (d'ordre économique essentiellement, embargo) elles ne sont pas facilement applicables au risque parfois d'envisager un conflit armé.

D) Les droits mixtes

Les droits mixtes sont des droits pour lesquels une classification dans une des deux catégories est difficile voire inexacte. Ainsi il arrive que des branches du droit connaissent une intervention particulière de l'Etat et touchent l'intérêt gn tout en portant sur des intérêts privés.

Le droit pénal et la procédure pénale : ces droits portent sur les infractions susceptibles de poursuites, sur leurs sanctions, les conditions et les modalités des poursuites à l'égard de leurs auteurs. La spécificité punitive et la maitrise par l'Etat (le ministère publique) de l'action publique en font des règles de droit public tendant à la protection de la société et de l'intérêt général. Mais ces règles tendent également à protéger la personne et ses biens. La victime dispose à ce titre d'une certaine considération dans le procès pénal. Il s'agit donc également de règles de droit privé. Les règles sont regroupées pour la plupart dans le code pénal et le code de procédure pénale et l'action est exercée devant les juridictions pénales de l'ordre judiciaire.

La procédure civile ou le droit judiciaire privé : Il s'agit des règles portant sur la mise en œuvre des droits devant les juridictions de l'ordre judiciaire. Comme règles de fonctionnement d'un service public de l'Etat cette branche relève du droit public. Les décisions de justice sont d'ailleurs susceptible de faire intervenir la force publique pour les faire exécuter. Mais comme règles de fonctionnement de la l'action en justice pour la protection des intérêts privés, la matière relève du droit privé. Ces règles sont regroupées dans le code de procédure civile et le code de l'organisation judiciaire.

Le droit communautaire : il regroupe l'ensemble des traités fondateur de l'UE (droit communautaire primaire) et les règles édictées par les organes communautaires (droit communautaire dérivé). Elles régissent à la fois les rapports entre Etats membres et le fonctionnement des organes communautaires (Conseil, Parlement européen, Cour de justice de l'UE...) mais aussi les comportements interindividuels (circulation des personnes et des marchandises, droit de la concurrence ...etc. ) et sont à ce titre de droit privé.

§3) Organisation juridictionnelle et notions de procédure

A) Présentation et vocabulaire

A la summa divisio vue précédemment concernant le droit privé et le droit public correspond une séparation principale entre les juridictions de l'ordre judiciaire (appelées essentiellement à traiter les contentieux de droit privé) et les juridictions administrative (appelées essentiellement à traiter les contentieux de droit public).

SEPARATION DES POUVOIRS et ORDRE JURIDICTIONNELS
Cette séparation est le fruit du principe de séparation des pouvoirs affirmée solennellement dans les lois des 16 et 24 août 1790 (avec 3 autres principes : le double degré de juridiction, l'égalité devant la justice et la gratuité de la justice), la loi interdit ainsi aux juges d'intervenir dans l'action de l'administration et de la juger. A partir de là s'est progressivement mise en place une modalité spécifique de règlement des conflits entre les personnes et le pouvoir exécutif, d'abord simplement par l'intervention du supérieur hiérarchique (au plus degré le ministre, conseillé par une institution spécifiquement créée le Conseil d'Etat) puis par l'intervention d'une véritable juridiction, le CE devenant juridiction de l'ordre administratif.

DOUBLE DEGRE DE JURIDICTION
Le principe de double degré de juridiction a également permis la possibilité de faire appel devant une autre juridiction (appel circulaire) ou devant une juridiction d'un degré supérieur (appel hiérarchique) en limitant le nombre de ces recours, alors que sous l'Ancien Régime il était parfois possible de réaliser 5 ou 6 recours contre une première décision.
La possibilité de faire appel dépend du taux de ressort : Dans l'OJ il est en principe de 4000¬ . Les affaires mettant en jeu des sommes inférieures ne pourront pas faire l'objet d'une décision d'appel. Les parties mécontentes de la décision de première instance pourront toutefois se pourvoir en cassation si le droit a été mal appliqué.

Les juridictions sont donc classées hiérarchiquement en juridiction du 1er degré, juridiction du 2nd degré ou juridictions d'appel et juridiction de cassation (une seule par ordre : la Cour de cassation pour l'ordre judiciaire et le Conseil d'Etat pour l'ordre administratif).

Les parties au procès sont appelées demandeur (forme une requête ou une assignation) et défendeur.
Devant la Cour de cassation celui qui agit forme un pourvoi.

B) Les juridictions de l'ordre judiciaire

a) Les juridictions du 1er degré

1) Les juridictions civiles, commerciales et sociales

La juridiction de droit commun : le TGI

L’art L 211-3 COJ « le TGI connaît de toutes les affaires civiles et commerciales pour lesquelles compétence n’est pas attribuée en raison de leur nature ou du montant de la demande, à une autre juridiction ». Il s’agit donc de la juridiction de droit commun. En réalité, cette compétence générale est plus limitée puisqu’elle concerne les litiges d une valeur au moins égale à 10000 ¬ .

Il dispose également d'une compétence spéciale et exclusive quelle que soit la valeur du litige : C est une compétence d attribution : par exple en ce qui concerne l état des personnes, le mariage, la filiation, l'adoption, la déclaration d’absence, la rectification des actes de l’état civil, les successions, les actions immobilières pétitoires et possessoires...etc.

Le TGI est composé d'un psd qui dispose de pouvoirs spécifiques (administration de sa juridiction, compétence particulière pour le référé ou les ordonnance sur requête), de plusieurs magistrats assesseurs (la juridiction statue en ppe de manière collégiale), du procureur de la République et de ses substituts, d'un greffe.


Les juridictions d'exceptions

’! le TI
Il siège dans le chef-lieu du département. Juridiction à juge unique, magistrat du TGI désigné.

Le TI en premier lieu compétent de manière générale pour toutes les affaires civiles personnelles et mobilières dont la valeur pas les 10000 ¬ . Jusqu'en 2017, tant que demeurent les juridictions de proximité, il n'est cpd pas compétent pour les affaires de moins de 4000¬ qui sont la compétence des juridictions de proximité.
Le TI dispose également d une compétence spéciale en raison de la nature de l affaire et indépendamment de sa valeur. En ces domaines, la valeur ne sert qu à déterminer si le jugement est susceptible d appel ou non ( 4000 ¬ ) : par exple, les contestations sur les funérailles, les actions en bornage (R 221-12 COJ), les actions concernant les baux d immeubles à usage d habitation (paiement du loyer ou des charges par exple)... etc.
Le juge du TI est aussi compétent pour la tutelle des majeurs, la curatelle et SJ, la présomption d absence.

’! la juridiction de proximité :
Suppression prévue en 2017. Juridiction à juge unique non professionnel.
Compétence pour les affaires de nature personnelle et mobilière, l action devant être intentée par une personne physique pour les besoins de sa vie non-professionnelle. La valeur du litige ne doit pas dépasser 4000 ¬ . Elle statue à cette occasion en 1er et dernier ressort.
Elle est également compétente dans les procédures d injonction de payer ou de faire dans les mêmes conditions vues précédemment, peut dans les mêmes conditions donner force exécutoire au constat d accord des parties dans une tentative de conciliation (conciliation obligatoire pour les procédures intentées devant la juridiction de proximité)

’! le tb de commerce,
Juridiction consulaire et collégiale composée de juge élus par les délégués consulaires eux-mêmes élus par les commerçants et membres des chambres de commerce et d'industrie
Il est compétent pour tous les procès entre commerçants ou entre personnes effectuant des actes de commerce, ainsi que pour les procédures de redressement et de liquidation judiciaire pour les commerçants et artisans en difficultés.

’! le Conseil des prud'hommes :
Juridiction collégiale et paritaire composée de juges élus pour moitié par un collège salariés et pour moitié par un collège employeurs. En cas de partage des voix, la juridiction devient échevinale avec l'intervention du juge du TGI (depuis la loi Macron, auparavant TI). Il est compétent pour les conflits individuels de travail entre employeurs et salariés (conflit né du contrat de travail ou du contrat d’apprentissage (qu’il s’agisse de la conclusion de l’exécution ou de la dissolution du contrat) et non pour les conflits collectifs

’! le TPBR : le tb paritaire des baux ruraux
Il est présidé par le magistrat du TI entouré de 4 assesseurs : 2 représentants des bailleurs et 2 représentants des preneurs. Il est compétent pour les litiges relatifs aux baux ruraux, c'est-à-dire aux litiges opposant le propriétaire d un immeuble à usage agricole et l exploitant. Ce dernier peut réaliser un fermage (versement de loyers) ou un métayage (partage des produits de l exploitation avec le propriétaire).

’! Les juridiction de sécurité sociale :
Le Tribunal des affaires de sécurité sociale : juridiction collégiale, paritaire et échevinale présidée par un magistrat du TGI et entouré de 2 assesseurs bénévoles, l'un représentant des travailleurs salariés l'autre les travailleurs non-salariés (employeur et travailleurs indépendants). Compétent pour tous les litiges quel que soit le régime de SS (général, agricole ou autres) opposant un usager à la SS lorsque ce litige porte sur un problème de droit (problèmes d’affiliation ou de paiement des cotisations par exple).
Le Tribunal du contentieux de l'incapacité : composé d’un président magistrat honoraire de l’ordre administratif ou judiciaire et de 2 assesseurs, l'un représentant des salariés, l'autre représentant des non-salariés pour le contentieux technique et médical (invalidité ou incapacité, état de santé après un accident du travail, notamment lorsque ces états, leur degré ou taux son contestés).
Projet de fusion de ces deux contentieux devant le TGI pôle social (Projet Taubira justice du XXIème siècle déposé en juillet 2015 à l'AN)

2) Les juridictions pénales

Comme pour les juridictions civiles, les juridictions pénales comportent des juridictions de jugement de droit commun et des juridictions d'exceptions. Nous ne verrons pas ces dernières mais nous pouvons notamment citer pour les juridictions d'exception les juridictions pour mineurs (juge des enfants, tribunal des enfants, tribunal correctionnel des mineurs, Cours d'assises des mineurs), les juridictions militaires, la Cour de justice de la République... etc.
L'action publique (pénale) consiste pour le procureur de la République demandeur représentant le Ministère public (l'Etat, l'intérêt général, la société) à poursuivre en justice l'auteur d'une infraction (contravention, délit ou crime). La victime n'est en principe pas partie au procès (sauf exception : constitution de partie civile).






Juridictions d'instructionJuridictions de jugementJuridictions d'application des peinesJuge d'instruction
Pôles d'instructionJuge des libertés et de la détentionJuge de proximitéTribunal de PoliceTribunal correctionnelCour d'assisesJuge de l'application des peinesTribunal d'application des peinescompétenceEn cas de délits (facultatif) ou crimes (obligatoire)Rechercher la vérité en vue du procès. Instruction à charge et à déchargeCompétent avant le procès, lorsque la liberté individuelle est mise en cause : détention, provisoire, pouvoir de remise en liberté si le JI la refuse.Contraven-tions des 4 premières classes commises par les majeurs et les mineursContraven-tions particulière-
ment de 5ème classeDélitsCrimes- Contrôle l’exécution des sanctions pénales et de suivi socio-judiciaire
- Décide des fractionnement, suspension de peines, permissions de sortie de prison, semi-liberté, surveillance électronique, libération conditionnelle. - relèvement de la période de sûreté
- si le JAP est incompétent  (cas déterminés par la loi) : libération conditionnelle et suspension de peine.
CompositionJuge unique ou cosaisine. Collégialité pour les pôlesJuge uniqueJuge uniqueJuge uniqueCollégialité de 3 magistratsCollégialité de 3 magistrats et Jury populaire de 6 citoyensJuge uniquecollégialité
b) Juridiction du 2nd degré : La Cour d'appel

POUR LES APPELS COMPETENCE DE PRINCIPE DE LA COUR D'APPEL SAUF:
’! lorsque la loi prévoit un recours devant une juridiction particulière, exple : appel des décisions du TCI se réalise devant la Cour nationale de l incapacité et de la tarification de l assurance des accidents du travail. L appel des décisions de la Cour d assises se réalise devant une autre Cour d assises dites Cour d assises d appel désigné par la chambre criminelle de la Cour de cassation
’! lorsque la juridiction de 1ère instance a rendu sa décision en 1er et dernier ressort : *CJaJmH sH hÒJ(5CJ\aJmH sH hÒJ(5;CJ\aJmH sH hÒJ(5>*\mH sH hÒJ(5\mH sH hÒJ(mH sH hÒJ(5;CJ\aJmH sH "hÒJ(CJOJQJ^JaJmH sH hÒJ(5CJ \aJ mH sH 'X”–˜èê ’ ð ò pqÏÐÑíïð)*YZððääÑäÂÂÂÂÂÂÂÂÂÑÂäðäðä$d7$8$H$a$gdÒJ($
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- Le greffier enregistre la déclaration conjointe sur un registre et appose son visa sur la convention. Il rend les conventions aux partenaires avec une attestation selon laquelle la déclaration a été effectuée. Il ne conserve aucun exemplaire.

La déclaration est également transmise à l’OEC du lieu de naissance de chaque partenaire et mention est faite en marge de leur acte de naissance respectif.

Mêmes démarches lorsque les partenaires désirent modifier le contenu de leur convention.

Depuis 2006 le pacs est mentionné en marge des actes de naissance de chaque partenaire avec indication de l’identité du partenaire pacsé. C’est cette inscription qui rend le pacs opposable aux tiers.

B) Les cas de rupture du pacs

C’est l’art. 515-7 cciv qui prévoit les situations dans lesquelles le pacs prend fin.

Le commun accord
Dans ce cas les partenaires doivent fournir au greffe du lieu de déclaration conjointe ou au notaire une déclaration conjointe écrite et signée (personnellement ou par lettre). Le greffe enregistre la dissolution et procède aux formalités de publicité pour rendre la rupture opposable aux tiers.

La rupture par un seul des deux partenaires
Le partenaire doit signifier sa décision à l’autre (signification par huissier). L’huissier doit ensuite remettre une copie de la signification au greffe du TI qui a reçu la déclaration du pacs ou au notaire. Le greffier informe les partenaires de l’enregistrement de la dissolution et procède aux formalités de publicité.

Le mariage de l’un des partenaires ou des deux entre eux ou avec un tiers
L’OEC chargé de la mention en marge du mariage sur l’AN du ou des partenaires qui informe le greffe du TI du lieu de déclaration du PACS du mariage ou le notaire. Le greffe reçoit donc un ou deux avis de mariage. Il va enregistrer la dissolution du pacs avec la date et la cause de mariage. Et informe les deux partenaires par lettre simple. La rupture est effective à la date du mariage.

Le décès de l’un des partenaires
L’OEC qui appose la mention du décès en marge de l’acte de naissance du partenaire décédé avise le greffe du TI qui a reçu la déclaration initiale ou le notaire. Le greffier enregistre la dissolution et informe le partenaire survivant par lettre simple. Formalités de publicité.

§2) Les conséquences du Pacs

A) Les conséquences de la conclusion d un pacs

Les droits et obligations (art. 515-4 cciv)
Elles sont d ordre public. Elles ne peuvent faire l objet d aucune dérogation dans le contrat de pacs.
’! Vie commune : cohabitation et vie de couple ce qui signifie relations sexuelles
’! L aide matérielle : devoir d entraide, il est à rapprocher des CCM et dépasse largement l obligation alimentaire. Les modalités d exécution seront peuvent être aménagées par les partenaires dans le contrat de pacs.
’! L assistance réciproque : obligation essentiellement morale pouvant se concrétiser par le soin, le soutien, l attention à l autre, à ses problèmes, une participation personnelle et matérielle à ses besoins.
’! La solidarité des partenaires pour les besoins de la vie courante : si l’un des partenaires a une dette, le créancier pourra en demander le remboursement intégral à l’autre selon des conditions quasi identiques à la solidarité entre époux (et les mêmes exceptions)

Le régime des biens

Les pacs conclus avant le 1er janvier 2007 et donc soumis à la loi ancienne étaient sous un régime de présomption d’indivision. Mais la complexité de ce régime a conduit le législateur à modifier totalement le principe en prévoyant dans la loi de 2006 une présomption de séparation de biens. Les partenaires soumis à la loi de 1999 ont pu toutefois décider d un commun accord par une convention modificative d adopter le principe nouveau. Actuellement subsistent donc :
’! les pacs restés sous l'ancienne loi (présomption d'indivision pour les biens acquis après la signature du pacs)
’! les pacs conclus sous la loi nouvelle Le principe est celui de la séparation de biens. Chacun des partenaires est propriétaire des biens acquis avant ou après la conclusion du pacs sauf exception : par exemple ils peuvent décider de se placer sous le régime de l'indivision pour une acquisition spécifique ou pour toutes les acquisitions.

Attention : certaines catégories de biens restent toujours propriété exclusive de chaque partenaire. La liste est prévue à l'art. 515-5-2 cciv : par exple les biens à caractère personnel (vêtements, créances et pensions incessibles, instruments de travail…) ou les biens ou portions acquis au moyen de deniers reçus par donation ou succession.

Attention à l'égard des tiers : le partenaire qui détient individuellement un meuble est réputé à l'égard des tiers de bonne foi avoir le pouvoir de faire seul sur ce bien tout acte de disposition, d'administration ou de jouissance (515-5 cciv). Cela protège le tiers qui contracte avec un partenaire en lui évitant de vérifier à chaque fois les droits de ce partenaire sur le bien (risque par la suite d'un recours de l'autre partenaire).

Avantages fiscaux et sociaux

- Concernant les impôts  : Les partenaires bénéficient de l’imposition commune (art. 6,1) CGI) dès l’année de conclusion du pacs (impôts sur le revenu, ISF, taxe d’habitation).

- Concernant les legs, le partenaire est exonéré des droits de mutation par décès (796-0 bis CGI)

- Concernant les donations, elles peuvent être conclues librement sous réserve du respect de la quotité disponible. Elles sont irrévocables. Les partenaires bénéficient des mêmes abattements (80724¬ dp 2011, art. 790f du CGI )

- Concernant les droits sociaux : Le code du travail prévoit des dispositions similaires pour les conjoints et les pacsés pour ce qui concerne certaines règles : le pacsé peut s’absenter en cas de décès du partenaire ou d’un événement familial, il peut demander à bénéficier de congés simultanés si les partenaires travaillent dans la même entreprise (L 3141-15 c. trav.), ils peuvent demander une mutation pour se rejoindre si le partenaire travaille dans la fonction publique.

- En matière de sécurité sociale, le partenaire peut être ayant-droit de l’autre en matière de sécurité sociale s'il ne bénéficie pas de la qualité d'assuré à un autre titre (L 161-14 CSS); attention : pas de pension de réversion actuellement telle que L353-1 CSS pour les conjoints.

- concernant le logement commun : La loi du 6 juillet 1989 réformée par la loi du sur les rapports locatifs inclut les dispositions sur le pacs. Ainsi, sans qu’il soit nécessaire qu’une durée de vie commune particulière soit prouvée (cela est le cas pour le concubinage), le bail signé par un partenaire se poursuit à l’égard de l’autre, si le premier vient à abandonner le logement. De même s’il décède, le bail est transmis au partenaire survivant. Toutefois la protection du partenaire n’est intéressante qu’en cas d’entente du couple. En effet, le partenaire n’est pas automatiquement cotitulaire du bail comme cela est le cas en mariage. La réforme du 24 mars 2014 a cpd étendu la cotitularité du bail aux partenaires pacsés lorsqu'il en font la demande conjointe. Ainsi il n'y a pas automaticité de cette cotitularité mais elle devient possible. Cela aura pour conséquence l'attribution du bail aux deux partenaires, peu importe celui qui l'aura initialement signé et les règles précédentes (abandon ou décès) ne seront pas nécessaires puisque le partenaire aura un droit exclusif sur le bail sauf s'il y renonce expressément (règle prévue dans l'al. 3 en cas de décès du partenaire).

Si cette cotitularité n'est pas ddée par les partenaires, les règles habituelles s'appliquent. En cas de mésentente, le partenaire titulaire du bail peut obliger l'autre à quitter les lieux s’il le souhaite et lorsqu’il résilie le bail, il n’a pas a obtenir le cst de l’autre.

Indépendamment d’une situation de location, le partenaire bénéficie d’un droit de jouissance temporaire sur le logement (et le mobilier) occupé à titre de résidence principale au moment du décès du partenaire et ce pendant 12 mois (renvoi de 515-6 à 763 pour les époux). Mais le partenaire peut l’en priver par testament. Le partenaire peut enfin prévoir par testament l’attribution préférentielle du logement et des meubles meublants en cas d’indivision avec les héritiers du partenaire après son décès (515-6 qui renvoie à 831-3 cciv).

- Concernant le droit des étrangers : la loi sur le pacs a prévu que la conclusion d’un pacs constitue l’un des éléments d’appréciation des liens personnels en France pour l’obtention d’un titre de séjour. Ainsi si le pacs ne permet pas la reconnaissance automatique de la nationalité française ou l’attribution automatique d’un titre de séjour, il jour un rôle dans l’appréciation de la situation personnelle de l étranger pacsé.

B) Les conséquences de la rupture du pacs

’! la liquidation des droits et obligations découlant du pacs
La fin du pacs a pour conséquences de mettre fin à toutes les obligations et solidarités prévues par la loi ainsi qu aux dispositions contractuelles prévues par les partenaires. Aucun juge n’a besoin d’intervenir en théorie. Ce sont les partenaires qui procèdent à la liquidation de leurs intérêts communs c'est-à-dire des droits et obligations qui les liaient (art. 515-6 cciv).

Parfois la liquidation peut être conflictuelle. Dans ce cas, l'art. 515-7 al. 10 cciv prévoit qu’un juge (le JAF) statue sur les conséquences patrimoniales de la rupture.

’! La mise en jeu de la responsabilité civile d un partenaire

L art. 515-7 envisage l hypothèse du préjudice subi par le partenaire et donnant lieu à l attribution de DI. Ce préjudice ne peut en théorie découler de la rupture du pacs qui est libre mais peut découler de fautes qu’il s’agisse du non respect des obligations du pacs, que du comportement injurieux à l’égard du partenaire, ou encore comme c’est le cas en matière de fiançailles et de concubinage, les circonstances de la rupture peuvent être préjudiciables.


TITRE II : L’ENFANT

CHAPITRE I : LA FILIATION


Section 1 : La filiation par procréation


La loi fondatrice de notre droit de la filiation moderne est celle du 3 janvier 1972. C’est la première loi tendant véritablement à l’égalité des enfants légitimes (issus de couples mariés) et naturels (issus de couples non mariés) dans leurs droits respectifs, bien que de nombreuses différences subsistent dans les modes d’établissement de ces filiations, différences justifiées par l’absence de mariage et donc de situation présumée stable du couple parental. Cette loi favorise également le principe de la vérité biologique en permettant par certaines actions de faire tomber une filiation mensongère. De nombreuses réformes (que nous ne verrons pas) sont ensuite venues modifier ponctuellement les dispositions de cette loi. Toutes ces réformes ponctuelles depuis 1972 donnaient au droit de la filiation un caractère compliqué et disparate. En effet, tout en affirmant l’égalité des filiations légitimes et naturelles chacune d’elles faisait l’objet de dispositions spécifiques.

Par une loi du 9 décembre 2004 le gouvernement est habilité par le Parlement à modifier par ordonnance les dispositions du cciv relatives à la filiation. La réforme doit tirer les conséquences de l’égalité de statut des enfants quelles que soient les conditions de leur naissance. Cette ordonnance réformant dans son ensemble le droit de la filiation intervient le 4 juillet 2005 et entre en vigueur le 1er juillet 2006. Elle a été ratifiée par une loi du 16 janvier 2009 qui a à l’occasion à nouveau modifié certaines dispositions.

Avec l’ordonnance est solennellement affirmée l’égalité des filiations sans plus aucune distinction de vocabulaire (on ne parle-t-on plus d’enfant légitime ou naturel).
L’art. 310 cciv affirme ainsi «Tous les enfants dont la filiation est légalement établie ont les mêmes droits et les mêmes devoirs dans leur rapports avec leur père et mère. Ils entrent dans la famille de chacun d’eux ».

§1) L’établissement de la filiation par les moyens non contentieux

A) l’établissement par la loi

Dans certains cas la loi désigne sous conditions les parents de l’enfant.

a) La désignation de la mère dans l’acte de naissance

En droit peut être qualifiée mère juridique, la femme qui a accouché de l’enfant. Deux conditions sont donc nécessaires : l’accouchement par une femme et l’identité de l’enfant qui doit être celui dont la femme a accouché.
Cet accouchement et cette identité sont prouvés par l’acte de naissance. L’art. 311-25 prévoit en effet que « la filiation est établie à l’égard de la mère par la désignation de celle-ci dans l’acte de naissance ». Ainsi lors de la déclaration, le fait de désigner la femme qui a accouché de l’enfant permet d’établir le lien de filiation avec elle.
La reconnaissance d’un enfant par une femme déclarée comme mère à l’état civil n’est plus nécessaire depuis 2005 pour les femmes non mariées. Seul le cas où elle aurait dans un premier temps conservé l’anonymat rend nécessaire cette reconnaissance

b) La présomption de paternité

La présomption de paternité dite présomption « pater is est » (pater is est quem nuptiae démonstrant : le père est celui que le mariage désigne) est une présomption légale simple prévue à l’art. 312 cciv et qui permet d’établir un lien de filiation entre un homme et l’enfant de son épouse à condition que l’enfant soit conçu ou né pendant le mariage.
Par conséquent la loi suppose que l’enfant dont accouche une femme mariée est l’enfant biologique de son mari. Cette présomption s’appuie sur l’engagement réciproque des époux lors de leur mariage notamment sur l’acceptation du devoir de fidélité.

EXCEPTIONS AU JEU DE LA PRESOMPTION (art. 313 cciv).
- lorsque les époux sont en procédure de divorce ou de séparation de corps. Dans ce cas, si l’enfant naît plus de 300 jours après la date d’homologation de la convention réglant les conséquences du divorce ou des mesures provisoires ou de l’ordonnance de non-conciliation (divorce contentieux) ou encore s’il naît moins de 180 jours après le rejet définitif de la demande de divorce ou la réconciliation, la ppté ne joue pas. En effet dans ce cas, la conception a eu lieu après la séparation des parents ou au moins avant leur réconciliation. La loi ne suppose donc pas que les parents ont eu des relations charnelles. Cela n’empêchera pas l’établissement du lien avec le conjoint. Mais ce lien ne sera pas établi automatiquement par le jeu de la ppté.

- lorsque l’acte de naissance ne désigne pas le mari en qualité de père. Dans ce cas il n’y a pas de séparation officielle projetée mais on peut supposer que le couple marié est séparé de fait puisque l’acte de naissance ne laisse pas supposer un lien de filiation.

RETABLISSEMENT DU JEU DE LA PRESOMPTION

- de manière automatique càd sans recourir à une juge art 314 si l’enfant a la PE à l’égard de ses deux parents encore mariés au moment de la conception et si l’enfant n’a pas une autre filiation paternelle établie avant la constatation de cette PE.
- par une action en justice (art. 315 renvoie à l’art 329) : en prouvant que le mari est le père. Cette action est ouverte aux parents de l’enfant pendant sa minorité et à l’enfant dans les 10 années qui suivent sa majorité.
Si l’action est exercée par le mari elle le sera contre la mère (en son nom et en tant que représentant légale de l’enfant). Si elle est exercée par la mère elle le sera contre son mari. A défaut de mère ou père l’action est menée contre les héritiers et en l’absence d’héritiers contre l’Etat. Si entre temps une autre filiation aura été établie, il faudra contester cette filiation (art. 320 cciv).

Attention ! possibilité de reconnaissance par le mari de l’enfant de sa femme (nouveauté de la loi de 2009), art. 315 al 2.

B) L’établissement par la reconnaissance

L’art. 316 cciv prévoit que si les conditions ne sont pas remplies pour un établissement par la loi, la filiation peut être établie par la reconnaissance de paternité ou de maternité avant ou après la naissance. La reconnaissance n’établit le lien qu’à l’égard de son auteur. Elle peut être prénatale.

La reconnaissance est donc la démarche réalisée par un homme ou un femme avant ou après la naissance d’un enfant auprès d’un officier d’état civil, un notaire ou un juge (aveu à l’occasion d’un changement de nom par exemple) par laquelle la personne reconnaît que l’enfant en question est le sien et s’engage à en assumer les conséquences matérielles. L'acte ainsi rédigé est un acte authentique. Il sera mentionné en marge de l'acte de naissance. La reconnaissance est essentiellement réalisée par le père non marié à la mère (sinon en principe présomption de paternité).

La reconnaissance est un aveu, un acte personnel qui ne peut être réalisé que par la personne qui reconnaît et même si cette personne est mineure. La reconnaissance peut être mensongère. En effet aucune preuve n’est exigée pour la réaliser.
La reconnaissance est un acte juridique constitutif d’obligations pour celui qui la réalise. Elle a des effets de droit. La personne qui reconnaît un enfant doit en assumer par la suite au moins l’entretien matériel, sinon elle est susceptible d’y être contrainte par un juge (pension alimentaire) et de verser à l’autre parent et à l’enfant des dommages et intérêts pour préjudice matériel et moral.

Elle est soumise à des conditions de forme prévues à l’art. 62 cciv. Elle est irrévocable, cela signifie que l’auteur d’une reconnaissance ne peut se rétracter. S’il souhaite faire tomber le lien de filiation il doit contester sa reconnaissance en justice.

La reconnaissance peut être contestée sur sa véracité : une personne affirme que la reconnaissance n’est pas conforme à la vérité biologique. Nous verrons cela à l’occasion des actions en contestation de filiation.
Mais elle peut aussi être contestée sur sa validité. En effet pour reconnaître un enfant, il faut que soient respectées les conditions générales relatives à tout acte juridique et notamment qu’il n’y ait ni vice ni absence de consentement. Il faut aussi que les conditions particulières relatives à la reconnaissance soient respectées : aller devant un notaire un OEC ou un juge, enfant non déjà reconnu par une personne ayant un lien incestueux avec l’autre parent (interdit par l’art. 310-2), enfant déjà reconnu ou ayant déjà une autre filiation (art. 320 cciv).

Cas particuliers

- l’enfant issu d’un inceste : (art. 310-2 cciv) s’il existe entre les père et mère de l’enfant un des empêchements à mariage prévus par les art. 161 et 162 pour cause de parenté la filiation étant déjà établie à l’égard de l’un, il est interdit de l’établir à l’égard de l’autre. Cela est imposé pour empêcher que l’inceste dont l’enfant est issu apparaisse publiquement. Possibilité de dispenses comme pour le mariage.

C) La possession d’état

La PE (art 311-1 du cciv) s’établit par une réunion suffisante de faits qui révèlent le lien de filiation et de parenté entre une personne et la famille à laquelle elle est dite appartenir.

ELEMENTS
- le tractatus : le traitement. C’est le fait pour une personne d’être traitée comme l’enfant de quelqu’un et réciproquement de traiter ce quelqu’un comme son parent. C’est donc pour le parent, le fait de s’occuper de l'enfant d'un point de vue matériel et affectif. Le cciv donne un développement en citant l’éducation, l’entretien et l’installation de l’enfant en qualité de parent. (art. 311-1 cciv 1° et 2°). Le tractatus peut être prénatal (assister aux examens médicaux, acheter des vêtements, se dire futur parent…)
- la fama : la renommée. C’est le fait pour l’enfant d’être reconnu comme l’enfant de quelqu’un par la société, par l’autorité publique et par la famille élargie : l’école, les administrations, les voisins, les grands-parents, oncles et tantes…
- le nomen : c’est le fait pour un enfant de porter le nom de la personne dont est considéré la PE.

La PE a d’abord un rôle probatoire et un un rôle acquisitif de filiation. Elle renforce une filiation déjà établie par un autre moyen. En effet quand la PE vient corroborer un titre, il devient plus difficile et parfois même impossible d’attaquer le lien de filiation.

CARACTERES
Pour pouvoir être constituée la PE doit présenter plusieurs caractères (art 311-2 cciv). Elle doit être :

- continue : elle doit exister sur une période de temps sans interruption volontaire et épisodique.
- paisible : elle doit s'être constituée légitimement sans que l’un des parents n’ait eu recours à une fraude ou à une violence (enlèvement de l’enfant)
- publique : exister à la vue de tout le monde
- non équivoque : ne pas être ambiguë par exple parce qu’une autre PE serait conférée par une autre personne sur l’enfant en même temps (simultanéité) ou par la suite (succession de 2 PE contraires), ou parce que le tractatus ne serait pas vraiment clair.

PREUVE
’! Acte de notoriété
La PE est un fait juridique qui se prouve par tous moyens. Ainsi au cours d un procès sur une action d état, la personne qui invoque la PE peut apporter les preuves dont elle dispose à savoir, témoignage, lettre, photos&
Cependant les art. 310-3 et 317 cciv font référence à la preuve de la PE que constitue l’acte de notoriété, consacré par les textes de 2005 comme la preuve nécessaire de la PE en dehors de tout procès. L’acte de notoriété est une preuve préconstituée. Il sera mentionné en marge de l'acte de naissance de l'enfant. L’acte est rédigé par le juge du TI du lieu de naissance ou du lieu de domicile de l’enfant sur déclaration de 3 témoins et sa délivrance ou sa non-délivrance n’est susceptible d’aucun recours (art. 71 et 72 cciv).

L’acte de notoriété peut être demandé à tout moment mais si la PE prend fin, la délivrance de l’acte ne peut être demandée que dans les 5 ans qui suivent la cessation ou dans les 5 ans qui suivent le décès du parent prétendu (art. 317 al. 3).
L'acte peut toujours être contesté par tous moyens et n’établit la PE que jusqu’à preuve contraire. La contestation de cet acte est permise pendant 10 ans (art. 335 cciv).

’! Jugement de constatation de PE
Mais il se peut que cet acte de notoriété soit refusé ou bien que la personne désire une décision de justice qui sera elle incontestable. Dans ce cas, la personne doit saisir le TGI dans une action en constatation de la PE (art. 330 cciv). La PE sera alors constatée de manière irrévocable (ce qui n’empêchera pas la contestation de la filiation sur un autre fondement. Transcription du jugement sur les registres de l'état civil.
Le délai pour faire constater la PE par jugement est de 10 ans à compter de la cessation de la PE ou du décès du parent prétendu.


§2)Les actions relatives à la filiation

art. 318 à 337 cciv. Les actions relatives à la filiation ou action d’état permettant à une personne de contester un état qu’elle a ou de revendiquer un état qu’elle n’a pas. Elles donnent lieu à un jugement qui substituera la décision du juge au titre initial ou à l’absence de titre. Cette décision aura autorité absolue de chose jugée. La vérité recherchée dans ces actions est la vérité biologique.

A) Caractéristiques des actions et jugement sur l’état

a) Conditions de recevabilité

Viabilité de l'enfant
L’art. 318 prévoit la nécessaire viabilité de l’enfant à sa naissance pour qu’une action relative à sa filiation puisse être intentée

Compétence d’attribution du TGI
Art. 318-1 et 319. Ainsi le TGI dispose d’une compétence exclusive pour ces actions. Si la juridiction pénale venait à être saisie sur une infraction relative à la filiation, elle devrait surseoir à statuer jusqu’à ce que le TGI ait rendu sa décision.

Délai pour agir
art. 321 cciv. Il est de 10 ans lorsque aucun délai spécifique n’a été prévue par un autre texte. Le point de départ du délai est le jour où la personne a été privée de l'état qu'elle réclame (jour de la naissance ou jour ou une deuxième PE est venu contredire la 1ère), ou le jour où elle a commencé à jouir de l'état qui lui est contesté. Du fait de ces points de départ, le délai de prescription peut parfois commencer à courir plusieurs années après la naissance, par exemple si la PE cesse à l’âge de 5ans.
L’enfant bénéficie d’une suspension de délai pendant sa minorité. Cela signifie que pour lui le délai commencera à courir à sa majorité jusqu’à ses 28 ans.

Qualité à agir

L'action est personnelle et indisponible (pas de renonciation possible). Personne ne peut l’exercer à sa place de la personne concernée sauf les représentant légaux en cas de minorité. Elles sont cpd transmissibles sous conditions : Les héritiers de la personne peuvent exercer son action si le défunt avait déjà de son vivant engagé l’action ou bien si le titulaire de l’action est décédé avant que le délai de l’action soit expiré pour lui.

b) Le bien fondé de l'action: conditions de preuve

Lorsqu’un action d’état est recevable, la preuve du lien de filiation se fait ensuite par tous moyens. Mais certains éléments doivent être prouvés.

Pour la mère

Il faut prouver qu’elle a accouché (ou pas) et que l’enfant à l’égard duquel la filiation est revendiquée (ou contestée) est l’enfant dont la mère a accouché (ou n’est pas l’enfant dont la mère a accouché). Mais l’accouchement reste de nos jours l’élément de preuve de la maternité bien que avec les techniques d’AMP il est actuellement possible de mettre au monde un enfant qui n’est pas biologiquement le sien. L’accouchement se prouve par l’acte de naissance issu de la déclaration de naissance. L’identité de l’enfant indiqué sur l’acte de naissance est présumée sauf preuve contraire (supposition ou substitution d’enfant). Mais cet accouchement peut également se prouver par tous moyens, en l’absence de document d’état civil indiquant l’accouchement de la mère.

On peut donc imaginer une demande d’expertise biologique (voir tout ce qui suit pour le père)

Pour le père

Il faut prouver qu’il est le père biologique (ou pas) :

’! Cela peut se faire par preuve scientifique : examen comparé des sangs, examen génétique.
Cet examen peut être demandé par les parties mais c est le juge qui doit l ordonner.
La Cour de Cassation a posé le principe (Civ. 1ère 28 mars 2000) selon lequel l’expertise biologique est de droit pour les parties sauf cause légitime (par exple la certitude de paternité ne peut être renforcée en raison d’une certitude déjà réalisée grâce à l’examen des sangs)

L’expertise biologique ne peut être imposée aux personnes en vertu du principe d’inviolabilité du CH de l’art 16-1 al 1er cciv. Si l’examen consiste en une identification par empreinte génétique, l’art. 16-11 cciv impose que le consentement de l'intéressé soit préalablement et expressément recueilli. Pour l’examen comparé des sangs, il suffit à la personne qui ne consent pas à l’examen de ne pas se présenter à la convocation de l’expert (qui rédige un PV de carence). Quelle que soit la modalité, le refus de se soumettre à un tel examen risque d’emporter la conviction du juge contre la personne (présomption que le fait contraire est démontré).

Il faut enfin préciser que l’art. 16-11 cciv interdit de réaliser des prélèvements sur un cadavre après son décès (ordonner l’exhumation) pour réaliser une expertise dans le cadre d une action en matière de filiation si ce dernier n y a pas consenti avant de mourir.

’! les présomptions : celle des 180 et 300 jours avant la naissance pour dater la période légale de conception. La présomption omni meliore momento, permet de considérer que l enfant a été conçu à n importe quel moment dans cette période.

’! Tout élément permettant d établir le lien peut être utilisé : ressemblance physique, indices divers tels que documents administratifs, lettres, factures d achat, témoignages, photos, éléments matériels en sa possession (langes brodés, gourmette& )

Cas particuliers

’! Si conflits de filiation
L art. 320 du cciv prévoit qu une filiation légalement établie interdit l établissement d une autre filiation avant d avoir contesté en justice la première.

’! Si assistance médicale à la procréation

Le cciv prévoit un certain nombre de règles spécifiques aux PMA.
La PMA peut d abord être endogène càd que ce sont des gamètes issus du couple qui seront utilisées. Dans ce cas, les parents biologiques seront les parents légaux en principe sans problème particulier.
La PMA peut aussi être exogène càd que les gamètes seront issues d’un tiers extérieur au couple soit pour l’homme, soit pour la femme soit pour les deux. Dans ce domaine c’est le consentement du couple (marié ou en concubinage) qui procède à l’AMP qui est pris en compte dans l’établissement du lien.
Une fois le lien de filiation établi et malgré l'absence de vérité biologique pour au moins un des deux parents, il sera impossible de le contester ou de chercher à en établir un autre avec le véritable parent biologique (art. 311-20 et 311-19 pour l’établissement du lien avec l’auteur du don). Des exceptions sont toutefois prévues si l'homme arrive à prouver que l’enfant n’est pas issu de l’AMP mais d’un tiers, ou bien si l’enfant a été conçu après la révocation du consentement ou après l’ouverture d’une instance en divorce.
Si le concubin de la mère ne reconnaît pas l'enfant, sa paternité peut être judiciairement déclarée et il engage sa responsabilité civile.

c) Effet du jugement

Opposabilité erga omnes
Les jugements rendus en matière de filiation sont opposables erga omnes et ont autorité absolue de chose jugée. Cela signifie qu’une personne qui n’aura pas été partie à la procédure devra se soumettre à la décision comme si elle avait été partie sauf possibilité de tierce opposition au jgt. Si l’action en tierce opposition aboutit, la décision sur la filiation sera maintenue mais elle sera inopposable aux personnes qui l'auront intentée. Pour éviter cela, le juge peut ordonner une intervention forcée des tiers intéressés au procès ce qui empêchera par la suite l’exercice de la tierce opposition.

Caractère suspensif du pourvoi en cassation

En principe lorsqu’un pourvoi en cassation est réalisé, le droit commun prévoit que la décision d’appel ou de première instance rendue en dernier ressort doit s’appliquer malgré le pourvoi sauf si un texte y déroge. Cette dérogation est prévue pour les décisions en matière de filiation : on attendra la décision de la Cour de cassation pour appliquer la solution à l’enfant.


B) Les actions ayant pour objet l’établissement de la filiation

Il existe 4 actions pour établir une filiation : l’action en recherche de maternité, l’action en recherche de paternité, l’action en constatation de PE et l’action en rétablissement de la présomption de paternité. (Nous n’étudierons plus cette 4ème action déjà vue lors de l’étude de la ppté)

a) Les actions en recherche de maternité et de paternité

L'action en recherche doit être exercée par l'enfant majeur car l’action lui est attitrée (art. 325 al 2 pour la recherche de maternité ; 327 al 2 pour la paternité) mais pendant sa minorité l’art. 328 permet d’agir : au père (si action en recherche de maternité) à la mère (si action en recherche de paternité) ou au tuteur avec l’autorisation du conseil de famille,.
S’il est décédé, ses héritiers peuvent engager l’action (dans les conditions vues précédemment). L’action est dirigée contre la femme qui a accouché pour la recherche de maternité, ou contre l’homme dont on veut faire reconnaître la paternité dans l’action en recherche de paternité. Mais il est également possible de poursuivre les héritiers de ces personnes. Si elles ont renoncé à la succession ou si elles sont décédées c’est l’Etat qui est poursuivi.

Recherche de maternité
L’art 325 al. 1er cciv prévoit : « A défaut de titre et de possession d'état, la recherche de maternité est admise ».
L’action est limitée à des cas exceptionnels. L’acte de l’état civil ne comporte pas le nom de la mère (parce qu’elle a accouché sous X réf à l’art. 326 cciv ou bien parce qu’elle a demandé à ce que son nom ne figure pas, ou parce que la filiation maternelle est tombée à la suite d'une action en contestation)
L’enfant doit prouver par tous moyens qu’une femme a accouché et qu’il est l’enfant de cette femme.

Si un lien de filiation est établi avec la mère, le tb statuera sur l’AP, la pension alimentaire et l’attribution du nom (art. 331 cciv)

Recherche de paternité
Art. 327 cciv prévoit que « La paternité hors mariage peut être judiciairement déclarée ». Comme pour l’action en recherche de maternité, l’établissement du lien paternel permettra au juge de se prononcer sur l’AP, la PA et le nom.
Le juge peut également prononcer des DI sur le fondement de la responsabilité civile de droit commun art. 1382 et 1383 cciv.

b) L’action en constatation de la PE

L’art 330 cciv prévoit que «La possession d'état peut être constatée, à la demande de toute personne qui y a intérêt, dans le délai de dix ans à compter de sa cessation ou du décès du parent prétendu ».
Elle peut être envisagée aussi bien si un acte de notoriété a été établi que si aucun acte n’a été dressé et que le délai pour le faire est dépassé (5 ans qui suivent la cessation de la PE ou le décès du parent prétendu)
L’action n’est pas attitrée et donc pas réservée à l’enfant et aux parents. Elle peut être intentée par toute personne intéressée. Le délai pour agir est de 10 ans, non pas à compter de la majorité de l’enfant mais à compter de la date de cessation de la PE ou du décès du parent prétendu.
Le jugement de constatation de PE rend cette dernière inattaquable. La PE ne pourra plus être contestée. Toutefois la PE n’établissant la filiation que par présomption simple, il sera toujours possible de contester la filiation en apportant la preuve de l’absence de conformité de la PE avec la réalité biologique pendant 10 ans après le jgt. Comme précédemment le juge qui constate la PE pourra se prononcer sur l’AP, la PA et le nom de l’enfant.

C) Les actions ayant pour objet la contestation de la filiation

a) L’action en contestation de maternité

L’art. 332 al. 1 affirme que « La maternité peut être contestée en rapportant la preuve que la mère n'a pas accouché de l'enfant ».
La contestation dépend de la façon dont la filiation maternelle est établie :

- Si la femme figure sur l’acte de naissance, c’est le titre qui confère le lien. La preuve qu’elle n’a pas accouché signifie qu’il y a eu supposition ou substitution d’enfant, ce qui est pénalement sanctionné par l’art. 227-13 du code pénal.
La supposition d’enfant est le fait pour une femme de se faire passer pour la mère d’un enfant qu’elle n’a pas eu, en se faisant déclarer à l’état civil comme étant la mère alors qu’une autre femme l’a mis au monde (mère porteuse ou enlèvement).
La substitution d’enfant est le fait d’échanger à la naissance les enfants de deux femmes que l’échange soit volontaire ou non.

- Si la femme a reconnu l’enfant il faudra contester la reconnaissance en sa véracité (la femme n’a pas accouché, preuve par expertise ou autres présomptions et faits) ou en sa validité (Il faut alors agir en nullité de cette reconnaissance : la reconnaissance est entachée d’un vice du consentement, ou est interdite par la loi par exple double reconnaissance en cas d'inceste par exemple).

- Si la femme a établi un lien de filiation par PE constatée dans un acte de notoriété, il faudra contester cette PE en prouvant qu’elle n’est pas caractérisée (absence des éléments constitutifs tels que nomen tactatus fama) ou qu’elle est viciée (discontinue, violence, caractère équivoque) ou encore qu’elle ne correspond pas à la vérité (prouver que la femme n’a pas accouché). Si un jugement constatant la PE a été rendu il n’est plus possible de contester cette PE sauf par tierce opposition. Par contre il reste possible de contester sur le fondement de 332 en prouvant que la femme à l’égard de laquelle la PE est établie n’a pas accouché.

Lorsque l’action aboutit la filiation maternelle est supprimée, mention du jugement sera faite en marge de l’acte de naissance et le cas échéant de la reconnaissance. L’art 337 permet au juge de fixer dans l'intérêt de l'enfant, les modalités des relations de celui-ci avec la personne qui l'élevait et donc ici la mère initiale.

b) L’action en contestation de paternité

L’art. 332 al. 2 prévoit que « La paternité peut être contestée en rapportant la preuve que le mari ou l'auteur de la reconnaissance n'est pas le père ». Les mêmes distinctions doivent être réalisées que celle pour la contestation de la maternité.
- si le père est considéré comme tel par le jeu de la ppté il faut faire tomber cette présomption par les moyens prévus par 313 ou attaquer directement la paternité par 332 cciv en apportant la preuve de l’absence de vérité de ce lien de filiation (preuve biologique essentiellement).
- si le lien est établi par reconnaissance il faut en contester la véracité ou la validité
- si le lien est établi par PE il faut attaquer la PE dans le fait qu’elle ne soit pas caractérisée ou bien dans le fait qu’elle soit viciée ou encore dans le fait qu’elle n’est pas conforme à la vérité biologique.

Comme pour l’action en contestation de maternité, lorsque l’action aboutit la filiation paternelle est supprimée, mention du jgt sera faite en marge de l’acte de naissance et le cas échéant de la reconnaissance. L’art 337 permet au juge de fixer dans l'intérêt de l'enfant, les modalités des relations de celui-ci avec la personne qui l'élevait et donc ici le père initial.

c) Cas particuliers

Concordance ou discordance des modes d’établissement de la filiation

1) L’enfant a un titre et une possession d’état conforme :
art. 333 cciv prévoit que la conformité du titre et de la PE, l’action n’est possible que pour l’enfant, ses père et mère ou celui qui se prétend parent véritable
2 délais de 5 ans qui empêchent la contestation doivent être pris en compte.
Un premier délai de 5 ans concerne la conformité entre le titre et la PE : Si cette conformité a duré au moins 5 ans depuis la naissance ou la reconnaissance ultérieure, la contestation n’est plus du tout possible (333 al 2) sauf dp 2009 possibilité d’agir laissée au MP.
Le délai de 5 ans est préfix et que donc il n’y a pas de suspension de minorité (le mineur ne pourra pas agir jusqu’à ses 23 ans).
Un second délai de 5 ans doit concerne la prescription de l’action au bout de 5 ans à compter du jour où la PE a cessé ou du décès du parent dont la filiation est contestée. Ce délai contrairement au premier est une véritable prescription donc suspendu pendant la minorité de l’enfant qui pourra exercer personnellement l’action jusqu’à ses 23 ans.

2) Si l’enfant a un titre sans PE : l’action est régie par l’art. 334 qui prévoit la possibilité pour toute personne d’agir pendant 10 ans (suspension pour l’enfant mineur) au jour ou le titre est constitué (jour de la naissance pour l’acte de naissance ou reconnaissance prénatale, jour de la reconnaissance pour la reconnaissance postnatale).

3) L’enfant a une filiation établie seulement par la PE : Si elle est constatée par un jgt, celui-ci est opposable à tous sauf tierce opposition. Si elle est constatée par un acte de notoriété, l’art. 335 prévoit la possibilité de la contester pendant les 10 ans qui suivent la délivrance de l’acte.

Rôle du MP

art. 336 cciv. Le MP peut agir contre une filiation légalement établie quelle que soit la situation des parents si des indices tirés des actes eux-mêmes la rendent invraisemblable (par exple reconnaissance d'un nourrisson par une femme âgée) ou en cas de fraude à la loi (fraude à l’adoption, supposition ou substitution d’enfant).
Le MP peut agir même lorsque la PE et le titre sont conformes dp 5 ans alors que normalement l’action n’est plus possible.
art. 336-1 cciv rajoute la compétence du MP en cas de reconnaissance paternelle prénatale contredite par la déclaration naissance (autre nom pour le père). L'OEC qui reçoit la déclaration doit alors en informer le procureur de la République qui agira sur le fondement de l'art 336 cciv.

D) L’action à fin de subsides

art. 342 cciv. Elle est réservée à l’enfant (à sa mère pendant la minorité) dont la filiation paternelle n’est pas légalement établie.
Elle peut être intentée contre n’importe quel homme ayant eu des relations sexuelles avec la mère de l’enfant pendant la période légale de conception. Elle peut encore être intentée contre le père biologique d’un enfant issu d’un inceste si le lien de filiation est déjà établi avec la mère cas dans ce cas, il ne peut être établi avec le père.
L’action à fins de subsides n’aboutit pas si l’homme poursuivi réussit à prouver qu’il ne peut être le père. Par conséquent, seuls les cas où cette preuve est impossible (par exemple quand la loi interdit l’établissement de la filiation incestueuse) sont véritablement concernés par l’action.

A la différence de l’action en recherche, ce n’est pas la preuve de la paternité qui doit être apportée mais uniquement la preuve de relations sexuelles pendant la période légale de conception, relations rendant possible cette paternité. Il s’agit donc d’utiliser la période des 180 à 300 jours avant la naissance et d’établir par tous moyens la preuve de la relation à ce moment.
En réponse la personne poursuivie peut prouve qu’il n’y a pas eu RS mais également que la RS n’a pas vraiment eu lieu au moment véritable où l’enfant a été conçu (départ à ce moment ou naissance de l’enfant prématuré) ou encore parce qu’il ne peut biologiquement être le père (342-4 cciv). Dans ce dernier cas c’est en général l’expertise biologique qui permet la preuve mais il se peut également que ce soit sa stérilité ou une maladie quelconque.

Si l’action aboutit le débiteur devra payer une pension alimentaire à l’enfant et s’il décède ce sont ses héritiers qui devront la payer.
Le versement de subsides ne crée aucun lien personnel avec l’enfant. Par contre en raison du doute sur la paternité, un empêchement à mariage est créé entre l’enfant et le débiteur ainsi qu’entre ces deux personnes et les parents de l’autre ainsi que les conjoints respectifs. (art. 342-7 qui renvoie aux art. 161 et 164)


Section 2 : La filiation adoptive


§1) L’adoption plénière

A) Les conditions

Qualité des adoptants

L’adoption est en générale réalisée par un couple (art. 343) marié depuis plus de deux ans ou composé de personnes ayant plus de 28 ans et que ce couple ne soit pas séparé de corps.

L’adoption peut également être réalisée par une seule personne de plus de 28 ans sauf si elle adopte l'enfant de son conjoint (art. 343-1s.). Elle peut être célibataire ou mariée mais si elle est mariée le conjoint doit accepter cette adoption.

Depuis la loi du 13 mai 2013, l'adoption a été ouverte aux couples de même sexe. En réalité c'était au préalable l'impossibilité de se marier qui interdisait aux couples homosexuels d'adopter un enfant.

Qualité de l’adopté

L'art. 345 cciv impose que l’enfant adopté soit âgé de moins de 15 ans et accueilli au foyer du ou des adoptants depuis au moins 6 mois (il existe des exceptions).
L’enfant doit au minimum avoir 15 ans d’écart avec l’adoptant (art. 344), sauf adoption de l’enfant de son conjoint (10 ans d'écart) ou décision du juge pour justes motifs.
A partir de 13 ans il doit consentir à son adoption.

3 situations permettent l’adoption (347 cciv):

- Les enfants dont les parents ont consenti à l’adoption : Cela concerne les parents qui ont établi un lien de filiation avec l’enfant. Ils doivent alors, pour abandonner l’enfant, consentir expressément à l’adoption (art. 348) devant un notaire, un agent diplomatique ou consulaire, ou le service de l’aide sociale à l’enfance si celui-ci a recueilli l’enfant. Lorsque l’enfant a moins de deux ans, il doit d’abord être remis au service de l’ASE ou à un organisme autorisé pour l’adoption (et ce pour éviter les trafics d’enfants).

Certains parents peuvent parfois refuser le consentement à l’adoption alors même qu’ils ne s’occupent plus vraiment de l’enfant et compromettent sa santé ou sa moralité. L’art. 348-6 prévoit dans ce cas que le refus peut être considéré par le juge comme abusif. Il sera alors possible d’autoriser l’adoption sans que les parents y aient consenti.

Pour l'adoption d'enfants étrangers (art. 370-3) c’est la loi nationale de l’enfant adopté qui régit les conditions de l’adoption (donc pas d'adoption possible si si la loi personnelle de l’enfant prohibe l’adoption (pays de droit musulman notamment sauf si l’enfant est né et réside habituellement en France). Le consentement des parents de l’enfant doit être donné sans contrepartie et être libre et éclairé sur les conséquences et notamment sur le caractère irrévocable de l’adoption plénière.

- Les enfants déclarés abandonnés par le TGI, art. 350 cciv : Enfants qui ne vivent déjà plus avec leurs parents, recueillis par un tiers ou l’aide social à l’enfance mais sans avoir été officiellement abandonnés. Il faut que pendant un an les parents se soient manifestement désintéressés de l’enfant (pas de relations nécessaires au maintien des liens affectifs, lettres, visites, cadeaux, etc).
Un membre de la famille peut éviter cette déclaration en demandant à assumer la charge de l’enfant.

- Les enfants pupilles de l’Etat (art. L 225-1 et s. CASF)
Ils n’ont généralement aucune famille existante (parents et ascendant décédés) ou déclarée (absence de lien de filiation) ou bien leurs parents ont tous les deux été déchus de leur droit d’autorité parentale ou encore l'enfant a été remis par leur parent à l'aide sociale.

Ils sont placés à l’ASE depuis 2 mois au minimum. A l'issue de ce délai le psdt du conseil départemental prend un arrêté qui les déclare pupille de l'Etat et donc adoptables, ils peuvent faire l’objet d’une procédure d’adoption. Le tuteur est le préfet, et les fonctions des membres de la tutelle sont assurées par le conseil de famille des pupilles de l'Etat.

Procédure d’adoption

La procédure comporte deux temps.

1) Le premier est régi par l’art. 351 qui impose le placement en vue de l’adoption au foyer des futurs adoptants. Pour que ce placement soit possible il faut que l’enfant soit dans un des trois cas précédemment cités et que le délai de deux mois de rétraction soit passé si le parent a consenti à l’adoption. Une fois l’enfant placé, il ne peut plus être restitué à la famille d’origine ni faire l’objet d’une reconnaissance, les parents biologiques perdent définitivement leur droit.
Ainsi l'enfant va d'abord être placé en vue de l'adoption pour le préparer ainsi que les parents à la situation définitive.

Les candidats à l'adoption d'un enfant pupille de l'Etat ou d'un enfant étranger doivent être agréés par le Psdt du Conseil départemental après une enquête administrative enquête psychologique et socio-éducative permettant de vérifier les conditions d'accueil de l'enfant, sur le plan matériel et affectif.

2) Le deuxième temps est régi par l’art. 353 : c’est la phase judiciaire, qui ne peut avoir lieu que 6 mois après le placement.
Dans cette phase, le juge va vérifier que les conditions de l’adoption sont remplies et que cette adoption est conforme à l’intérêt de l’enfant et n’est pas réalisée en fraude (mère porteuse par exple)
Le juge doit également vérifier que l’adoption n’est pas de nature à compromettre la vie familiale (art. 353 al. 2) si l’adoptant a des enfants au domicile du ou des adoptants.

B) Les effets de l’adoption

(art. 355 à 359). Les effets démarrent rétroactivement au jour de la requête et non au jour du jugement. Mais il n'y a pas d'autre effet rétroactif. Ainsi l'adoption n'aura pas d'effets qui remontent au jour de la naissance de l'enfant.

L’adoption plénière a pour conséquences une rupture totale avec la famille d’origine et une intégration complète dans la famille de l’adoptant aussi bien à l’égard de adoptant eux-mêmes qu’à l’égard de leurs ascendants. Ainsi l'acte de naissance original est considéré comme nul. L'acte de naissance de l'enfant ne contiendra aucune référence à sa filiation antérieure ou au changement art. 354 cciv. seuls sont conservés la date et le lieu de naissance s'ils sont connus.
L'obligation alimentaire entre l'adopté et sa famille d'origine disparaît.

Les enfants adoptés ont les mêmes droits et les mêmes obligations que les autres sont soumis aux mêmes règles en ce qui concernent l’attribution du nom de famille.
L'enfant porte le ou les noms des adoptants (soit le nom de l'un d'eux, soit les deux accolés dans l'ordre de leur choix, dans la limite d'un nom de famille pour chacun d'eux). Si désaccord, les deux noms sont accolés dans l'ordre alphabétique. Art. 357 cciv.

2 exceptions cependant doivent être mentionnées en ce qui concerne la rupture du lien avec la famille d’origine :
- sont maintenues avec cette famille les interdictions à mariage fondées sur l’inceste (même si en pratique la vérification du lien avec la famille d'origine deviendra difficile si l'enfant a été confié aux services sociaux sous le secret de l'identité).
- sont maintenus les liens avec le parent biologique lorsque l’adoption est réalisée par le conjoint de ce parent. Dans ce cas, l’enfant conserve son lien avec son parent initial et acquiert un lien avec l'adoptant, devenant ainsi l’enfant du couple marié comme s’il y avait eu adoption par les deux époux.

L’adoption est irrévocable. Cependant la loi du 5 juillet 1996 est venue permettre de moduler cet effet lorsque l’adoption ne marche pas. L’art. 360 al. 2 autorise l’adoption simple d’un enfant déjà adopté plénièrement si des motifs graves sont invoqués. L’enfant restera donc adopté mais pourra créer un nouveau lien juridique avec une autre personne.


§2) L’adoption simple

Âge
Art. 360 à 362. Les conditions sont beaucoup moins strictes que pour l’adoption plénière. Il n’y a pas de condition d’âge pour l’adopté qui peut ainsi être une personne adulte. Par contre les conditions d’âge de l’adoptant ainsi que l’écart minimum entre l’adoptant et l’adopté sont les mêmes. Il n’y a pas non plus besoin d’un accueil préalable au foyer de l’adoptant pendant 6 mois.

Famille d'origine
L’enfant adopté simplement conserve certains liens avec sa famille d’origine. Il y conserve tous ses droits. Cependant s’il est dans le besoin, il ne peut réclamer des aliments à sa famille par le sang que si les adoptants n’exécutent pas leur obligation alimentaire ou bien s'ils ne peuvent assumer totalement l'adopté peut demander au parents par le sang une contribution partielle.

Les empêchements à mariages tirés de la défense de l’inceste sont maintenus.

Autorité parentale
Les parents d’origine perdent leur droit d’autorité parentale entièrement transféré aux parents adoptifs. Les parents par le sang ne peuvent contester les décisions prises par les parents adoptifs.
Toutefois si l'enfant est adopté par le conjoint de l'autre, le parent par le sang reste seul titulaire de l'AP sauf déclaration conjointe au greffe du TGI aux fins d'exercice commun de l'AP (art. 365 cciv). L’adopté porte un double nom : celui de sa famille d’origine accolé à celui de sa famille adoptive (un des deux parents sauf désaccord auquel cas, on rajoute au nom de l'adopté le nom de chacun des parents dans l'ordre alphabétique), sauf décision du juge de substituer totalement le nom de l’adoptant au nom d’origine. Art. 363 cciv.

Succession
Dans la famille adoptive, l’adopté et ses descendants ont les mêmes droits de succession mais sans être réservataires à l’égard des grands-parents. En fait, l’adopté simple n’entre pas vraiment dans la famille de l’adoptant. Il n’y a pas d’obligation alimentaire entre l’adopté et les parents de l’adoptant.
Si l'adopté meurt sans descendance son patrimoine est partagé entre sa famille et sa famille d'origine.

Révocation de l'adoption
A la différence de l'adoption plénière l'adoption simple peut être révoquée exceptionnellement s'il est justifié de motifs graves à la demande de l'adoptant ou de l'adopté ou encore du MP
’! (comportement de l'adopté en général tel que refus d'autorité, acte de délinquance ou de violence). Si la révocation est demandée par l'adoptant, l'adopté doit avoir plus de 15 ans.
’! révocation à la demande de l'adopté : les parents n'exercent pas leurs obligations parentales, tension trop forte dans le couple ..etc). La révocation fait cesser pour l'avenir les effets de l'adoption.


CHAPITRE II : L'AUTORITE PARENTALE

Section 1 : Notion d'autorité parentale

L’autorité parentale est selon l’art. 371-1 cciv l’ensemble des droits et des obligations reconnus aux parents sur l’enfant mineur, afin de lui assurer protection dans sa santé, sa sécurité et sa moralité, de permettre son éducation et son développement dans le respect dû à sa personne.
L’AP n’est donc pas une prérogative, c’est une responsabilité imposée aux parents dans l’intérêt de l’enfant. Même si elle se traduit par un pouvoir sur l’enfant, ce pouvoir n’est jamais défini comme étant absolu. L’AP peut donc parfois être contrôlée et limitée par le juge dans des procédures parfois très lourdes telles que l’assistance éducative, la délégation ou le retrait de l’autorité parentale.
Plus généralement, le droit prévoit ainsi que « les parents associent l'enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité » (art. 371-1). Réciproquement il est également prévu que « l'enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère » (art. 371 cciv).

L'autorité parentale s'exerce sur tous les domaines de la vie de l'enfant : il implique le droit et l'obligation d'héberger l'enfant (selon une résidence unique ou alternée) et de l'éduquer pour le conduire à son autonomie et lui permettre son épanouissement.

Les parents ont également une obligation d'entretien de l'enfant qui se distingue de l'obligation alimentaire : il s'agit de nourrir, entretenir et élever l'enfant (art. 203 cciv). Il s'agit matériellement de lui procurer tous les éléments nécessaires à sa vie jusqu'à l'acquisition de son autonomie. Cette obligation dépasse le minimum vital et va au-delà de la majorité lorsque l'enfant suit des études.


Section 2 : Exercice de l'autorité parentale

L’autorité parentale appartient en principe aux père et mère (art. 371). A partir du moment où il y a filiation avec l’enfant, il y a autorité parentale. Mais cela ne signifie pas que les deux parents aient l’exercice de cette autorité, càd ce qui permet de mettre en œuvre les droits attachés à cette autorité.

L’exercice de l’autorité parentale peut ainsi être commun ou unilatéral malgré l’existence des deux parents.

A) Exercice commun

Pour le couple marié l’exercice conjoint est automatique. Pour les parents non mariés, l’exercice conjoint soumis à une condition : la reconnaissance de l’enfant par les deux parents avant l’âge d’un an. Sinon, c’est le parent qui a reconnu en premier l’enfant qui exerce cette autorité. Mais les parents peuvent se mettre d’accord pour un exercice conjoint et déclarer cet accord au greffier en chef du TGI. En cas de désaccord, l’exercice conjoint peut être demandé au JAF.

Lorsque les parents exercent en commun l’autorité parentale, ils doivent être d’accords sur les décisions qu’ils prennent sinon celui qui prend une décision sans l'accord de l'autre peut engager sa responsabilité civile.
Cependant afin d’éviter les difficultés à l’égard des tiers, les actes et décisions de la vie courantes sont présumés être pris d’un commun accord à l’égard des tiers, même si un seul des deux parents prend la décision (art. 372-2 cciv) : Si un des parents veut donc poursuivre un tiers parce qu’il n’a pas sollicité son autorisation pour l’exécution d’un acte, ce parent devra prouver que le tiers connaissait le désaccord.

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B) Exercice unilatéral

art 373 et s. C'est le cas pour le parent qui a reconnu l'enfant en second lieu après que l'enfant ait atteint l'âge d'un an. C'est également le cas pour le parent hors d'état de manifester sa volonté (si le parent est sous l'emprise d'un trouble mental l'empêchant d'exprimer sa volonté ou si il est présumé absent par exemple), ou en cas de retrait de l'AP.
Il est également possible en cas de séparation des parents si l'intérêt de l'enfant le commande (en général contexte ou attitude dangereuse pour l'enfant).

En cas d'exercice unilatéral, les décisions sont prises par le parent qui a cet exercice. L'autre parent qui reste tout de même titulaire conserve le pouvoir sur certaines grandes décision (émancipation, mariage si minorité, consentement à l'adoption), et un droit de surveillance. Il conserve également le droit de visite et d'hébergement, sauf motifs graves (violence du parent, environnement dangereux). Le juge peut fixer la rencontre dans un endroit prévu à cet effet ou avec l'assistance d'un tiers, lorsqu'il y a danger pour l'enfant ou si tout simplement son intérêt l'exige.

C) Mesures concernant l'exercice de l'autorité parentale

a) Le retrait de l’autorité parentale

art 378 à 381.
Il s'agit d'une mesure prise par le juge permettant de supprimer les attributs patrimoniaux et extrapatrimoniaux (tous ou seulement certains éléments) à l’égard de tous les enfants mineurs déjà nés ou de certains d'entre eux : droit de garde, surveillance éducation, consentement à l’émancipation, à l’adoption, au mariage, l’administration et la jouissance légales sur les biens.
En principe provisoire, ce retrait peut devenir définitif notamment lorsque l'enfant a été placé en vue de son adoption.

Cette décision peut être prononcée par le juge pénal en cas de crime ou délit commis par les parents sur leur enfant ou par l'enfant.
Le TGI peut également se prononcer en cas de condamnation pénale ou même en dehors de toute condamnation pénale, lorsque la santé, la sécurité ou la moralité d’un enfant sont manifestement en danger (mauvais traitements, alcool, stupéfiants, inconduite notoire, comportements délictueux, manque de soins ou manque de direction) ou en cas de désintérêt pour l'enfant pendant plus de deux ans à la suite d'une mesure d’assistance éducative (pas de visite, pas de contribution matérielle).


b) L’assistance éducative

Lorsque la santé (traitement médical) la sécurité (mode de vie, secte) ou la moralité de l’enfant sont en danger ou lorsque les conditions de son éducation ou bien son développement (physique, affectif, intellectuel et social, par exple le développement social de l’enfant, on pense à un enfant totalement isolé du monde extérieur ou participant déjà un certaine forme de délinquance…) sont gravement compromis.

C’est le juge des enfants qui est compétent.

Les mesures peuvent être des obligations pour les parents : fréquentation d’un établissement sanitaire ou d’éducation, exercice d’une activité professionnelle, examen médical régulier. Il peut s'agir de la nomination d'un tiers qualifié qui apportera aide et conseil à la famille et sera chargé de faire régulièrement un rapport au juge. Il peut s'agir du placement de l'enfant (ASE, établissement de soin, établissement éducatif spécialisé)
Le juge doit toujours s’efforcer de recueillir l’adhésion de la famille aux mesures prises. Cependant l’intérêt de l’enfant prime et passe avant le respect des prérogatives découlant de l’AP.
Les mesures d’AE sont toujours provisoires et peuvent être modifiées à tout moment si la situation le permet. La décision judiciaire est en principe prise pour un maximum de 2 ans mais peut exceptionnellement être prolongée.

c) Délégation de l'autorité parentale

Il s'agit de transférer les prérogatives de l'AP à une autre personne que les parents. Elle est décidée par le JAF.
- Elle peut être volontaire. Elle est alors consentie par les deux parents. L'art. 377 prévoit ainsi la possibilité de saisir le juge en vue de voir déléguer tout ou partie de l'AP à un tiers, membre de la famille, proche digne de confiance, éts agréé pour le recueil des enfants ou le service départemental de l'ASE. Le juge apprécie librement l'octroi de cette délégation.
- Elle peut être forcée si elle est requise par un tiers, une personne qui a recueilli l'enfant ou un service de l'ASE... etc en cas de désintérêt manifeste des parents pour l'enfant ou en cas d'impossibilité d'exercer cette autorité (absence, maladie...etc).










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